לפי התפישה המקובלת, במדינה דמוקרטית רשות מִנהלית היא נאמן של הציבור, ובהתאם לכך תפקיד הרשות הוא לשרת את הציבור. תפישה זאת מקובלת גם על בית המשפט. כנאמן של הציבור, הרשות המִנהלית כפופה למערכת של כללים כלפי הציבור, בין השאר מוטלת עליה חובה לנהוג בהגינות ובאופן סביר. חובה זאת חלה, לא רק כלפי הציבור, אלא גם כלפי כל אדם.
מהו היסוד לחובת ההגינות של הרשות כלפי הציבור? מדוע אנו רואים בשלטון נאמן של הכלל?
התשובה הינה, כפי שכותב השופט ברק, כי "תפקיד השלטון הוא לדאוג לציבור. לשלטון בתור שכזה, אין אינטרס "פרטי" משלו. השלטון קיים עבור הפרטים. השלטון אינו קיים עבור "עצמו". לאנשי השלטון אין אינטרס "עצמי" שיש להגן עליו. עליהם לפעול להגשמת אינטרס הכלל. אכן, קיים חשש רציני – חשש שההיסטוריה הוכיחה אותו לא פעם – כי אנשי השלטון יפתחו אינטרסים משל עצמם וישתמשו בעוצמה הרבה שהוענקה להם, שלא לטובת הכלל. דבר זה באה חובת הנאמנות למנוע. חובת הנאמנות באה להבטיח כי השלטון ידאג לציבור ולא לעצמו; חובת ההגינות הכללית באה להבטיח כי הסמכות השלטונית תופעל באופן המשרת את הכלל ולא את השלטון".
פס"ד בנאי נ' לשכת עורכי הדין 2832/96: דוגמא לחובת הגינות של הרשות
פס"ד זה מהווה דוגמא מצוינת למקרה שבו בית המשפט דוחה תחולת החלטה מנהלית משום שההחלטה לא קיימה את חובת הנאמנות של המחליטה – רשות סטטוטרית ומכאן שהיא רשות מנהלית – כלפי כלל הציבורים שהיא אמורה לשרת (במקרה הקונקרטי: היא הפרה את נאמונתה לציבור המתמחים, מתוך דאגה יתירה לציבור עורכי הדין והרצון לצמצם את כמות המקבלים רשיון עריכת דין).
אלו הם פרטים המקרה:
בתום תקופת ההתמחות, על המועמד לחברות בלשכה להיבחן במקצועות מעשיים, הלוא היא בחינת ההתמחות. הלשכה החליטה לשנות את המתכונת של בחינת ההתמחות (ציון עובר הועלה מ60% ל65%) ולהחיל את השינוי באופן מיידי. מתמחים שראו עצמם נפגעים מן השינוי הגישו עתירה נגד מוסדות הלשכה. הם ביקשו שבית המשפט יצהיר כי החלטת הלשכה בדבר השינוי בבחינת ההתמחות הינה בטלה. לחלופין ביקשו שבית המשפט יקבע כי אין להחיל את השינוי במועד הבחינה הקרוב. בית המשפט שמע את טענות הצדדים והחליט, בו ביום, כי החלטת הלשכה בדבר השינוי בבחינת ההתמחות לא תחול במועד הבחינות הקרוב.
בנימוקיו מסביר בית המשפט כי "הלשכה כתאגיד סטטוטורי כפופה לכל דיני המשפט המינהלי – בין שהיא מפעילה סמכויות חובה ובין שהיא מפעילה סמכויות רשות. הלשכה היא גוף ציבורי… פשוט וברור ומקובל הוא כי ראשי הלשכה חייבים לקדם את האינטרסים של כלל חברי הלשכה. הם נאמני הציבור. אין להם משל עצמם ולא כלום. כל מעשיהם בלשכה ובקשר אליה הם קודש לקידום מטרות הלשכה וחבריה".
ממשיך בית המפשט ואומר כי "אכן, הלשכה היא נאמן הציבור. זוהי נאמנות כפולה. כמו כל גוף הממלא תפקיד ציבורי על-פי דין, היא חבה נאמנות כלפי הציבור הרחב, שמכוחו היא קמה, ממנו היא קיבלה את סמכויותיה ולמענו היא פועלת. זוהי נאמנות כללית. אולם, יש שגוף הממלא תפקיד ציבורי על-פי דין חב גם נאמנות מיוחדת. זוהי נאמנות כלפי ציבור מסוים שאותו גוף מייצגו או משרת אותו או מפקח עליו. שתי הנאמנויות, הכללית והמיוחדת, משלימות זו את זו. עם זאת, אפשר שייווצר מתח, אולי אפילו ניגוד, בין זו לזו. במקרה כזה, על הנאמן לאזן וליישב בין נאמנות האחת לבין הנאמנות האחרת, באופן הוגן וסביר, לפי העניין והנסיבות.
"לשכת עורכי הדין אף היא חבה נאמנות כפולה, כללית ומיוחדת. נוסף לנאמנות הכללית כלפי הציבור הרחב, היא חבה נאמנות מיוחדת כלפי חברי הלשכה. ולא רק הם. היא חבה נאמנות מיוחדת גם כלפי ציבור המתמחים. החוק הפקיד בידיה סמכויות שונות בנוגע להתמחות ולמתמחים. בין היתר, הוא מקנה לה סמכויות בנוגע לבחינת ההתמחות… חובתה להבטיח לציבור זה, במידת האפשר, שההתמחות תיעשה בתנאים נאותים ותכשיר את המתמחים כראוי לקראת עיסוק בעריכת-דין".
יש נסיבות שבהן אין רשות מינהלית רשאית לקבוע תחילה מיידית להחלטה, אלא עליה לקבוע לה תקופת מעבר. השאלה אם במקרה מסוים ניתן לקבוע תחילה מיידית, או אם חובה לקבוע תקופת מעבר, היא בדרך כלל שאלה של שיקול-דעת. הרשות המינהלית חייבת להפעיל את שיקול הדעת בשאלה זאת, כשם שהיא מפעילה את שיקול הדעת שלה בכל שאלה ושאלה, באופן ענייני, סביר ומידתי. במקרים רבים שיקול הדעת, כאשר הוא מופעל כראוי, מוביל למסקנה שאין מניעה לקבוע תחילה מיידית להחלטה. יתרה מכך. יש שהנסיבות מחייבות לקבוע שההחלטה תיכנס לתוקף מיד.
במקרה זה, קבע בית המשפט, ההחלה המיידית של ההחלטה לא הייתה סבירה בנסיבות המקרה ועל כן בטלה.
כלפי מי חלה חובת הנאמנות של הרשות? מהם גבולות התחולה של חובה זו?
ובכן, בית המשפט נידון לשאלה זו בפסק דין שעסק בתביעת יהודי מחו"ל להסגיר מחבל שרצח יהודי אמריקני באיטליה. בית המפשט קבע כי מי שאינו אזרח הארץ, ואינו שוהה בארץ, ספק אם יש לו זכות עמידה בבקשה לתבוע דבר מה שאינו קשור בדבר שאירע עמו ישירות.
ואלו הם פרטי המקרה:
מוחמד אבו עבאס הרי הוא ראש חוליית המחבלים שהשתלטה לפני כעשר שנים על האנייה "אקילה לאורו", רצחה את ליאון קלינגהופר והטילה את גופתו לים. בגין מעשה זה, אומר הייקנד, נעשה אבו עבאס מבוקש בארצות-הברית ונידון למאסר עולם באיטליה. כעת, מוסיף העותר, הוא שוהה "בשטח הרשות הפלשתינית" ועומד לעזוב אותו בימים הקרובים.
דב הייקינד, ציר בית הנבחרים של מדינת ניו-יורק מאזור בחירה הכולל מאות אלפי יהודים, פנה לבית המשפט העליון "מטעם ובשליחותם של אותם מאות אלפי היהודים אותם הוא מייצג". הוא תובע מהיועץ המשפטי לממשלה כי יעמיד לדין פלילי את מוחמד אבו עבאס באשמת רצח וינקוט לצורך זה את כל ההליכים הדרושים, לרבות הגשת בקשה למתן צו מעצר; לחלופין, שיצווה על מעצרו של מוחמד אבו עבאס לפי חוק ההסגרה, תשי"ד-1954, לצורך הסגרתו. משר הביטחון מבקש הייקנד שהוא יורה לכוחות הביטחון המופקדים על מעברי הגבול בגדה המערבית וברצועת עזה "למנוע את עזיבתו של המשיב מס' 3משטח הרשות הפלשתינאית".
השאלה שעמדה בפני בית המשפט האם החוק מאפשר היענות לעתירה זו? השאלה נובעת לנוכח העובדה שהעותר, כפי שהוא מציג את עצמו, אינו אזרח ישראל או תושב ישראל, ואף אינו שוהה כעת בישראל. הוא ציר בבית הנבחרים של מדינת ניו-יורק והוא גם, כפי שמשתמע מן העתירה, יהודי. הוא אינו תובע דבר לעצמו, אף אינו טוען כי נפגע בזכותו, והוא אינו מתיימר לדבר בשם הציבור בישראל, אלא רק להשמיע טענה ותביעה בשם מאות אלפי יהודים בניו-יורק.
השאלה היא אפוא האם יש בכך כדי להקנות לו זכות עמידה בעתירה ציבורית המוגשת לבית המשפט בישראל במטרה לחייב עובד ציבור בישראל למלא את תפקידו לפי הדין בישראל?
"העתירה הציבורית", מסביר בית המשפט, "מבוססת במידה רבה על העיקרון של הנאמנות הציבורית. כל עובד ציבור בישראל חב נאמנות לציבור בישראל. עובד הציבור מקבל את סמכותו מן הציבור, הוא ממלא את תפקידו מטעם הציבור, ולפיכך הוא חייב לשאת באחריות בכל הנוגע למילוי תפקידו בפני הציבור. בית המשפט מופקד, מטעם הציבור, לבקר ולוודא שעובד הציבור לא יחרוג מחובת הנאמנות ולא יעשה שימוש לרעה בסמכות.
"אולם האם עובד הציבור חב נאמנות כזאת גם למאן דהוא מחוץ לישראל? דבר אחד הוא שעובד ציבור בישראל פוגע בזכותו של פלוני מחוץ לישראל, ופלוני עותר לבית המשפט כדי לתבוע את זכותו. במקרה כזה, העותר אינו מדבר בשם חובת הנאמנות של עובד הציבור כלפי הציבור, אלא מכוח זכות אישית. אך אם פלוני לא נפגע כלל בזכותו ואין הוא טוען אלא בשם העיקרון של שלטון החוק, מי הוא שיבוא מחוץ לישראל לתבוע בבית המשפט של ישראל את עובד הציבור, היום היועץ המשפטי לממשלה ומחר אולי אף ראש הממשלה, שימלא את תפקידו בהתאם לדיני ישראל? האם העותר תובע לעצמו זכות עמידה בעתירה זאת כציר בית הנבחרים של מדינת ניו-יורק שהוא גם יהודי? ומה דינו של ציר בית הנבחרים של מדינת ניו-יורק שאינו יהודי? ואולי הדרך לבית המשפט הגבוה לצדק פתוחה לפני כל תושב של ארצות-הברית נגד כל רשות בישראל?".
בית המשפט דחה את העתירה על הסף. "בא-כוח העותר לא הביא בעתירתו אף אסמכתא שיש בה כדי להקנות זכות עמידה לעותר ציבורי שאינו אזרח או תושב ישראל, אף לא אסמכתא מן המשפט של ארצות-הברית או מן המשפט של מדינה אחרת. הוא אף לא ניסה להתמודד עם הבעיה. כיוון שכך אין מקום לפסוק הלכה בשאלה זאת. די אם נאמר כי בנסיבות המקרה אין לעותר זכות עמידה בפני בית משפט זה. די בכך כדי לדחות את העתירה על הסף".
מהי משמעותה של חובת הנאמנות של הרשות לציבור?
בין היתר התשובה לכך היא שיש חובת של פעולם בתום לב: כפי שנקבע בפסק דין קונטרם – "גם במשפט הציבורי קיימת חובה של תום לב. אך תום הלב במשפט הציבורי, נודעת לו, בדרך כלל, משמעות שונה: מקובל לומר שרשות מינהלית אינה פועלת בתום לב כאשר היא יודעת כי היא פועלת שלא כדין, כגון, כאשר היא מבססת החלטה על שיקול זר בידיעה שהשיקול פסול".
"היחסים שבין הרשות המינהלית לבין האזרח הם בדרך כלל יחסים של מרות, מכוח החוק… זאת ועוד: היחסים שבין הרשות לבין האזרח הם, כפי שמתחייב לעתים ביחסי מרות, גם יחסים של נאמנות".
היטיב להסביר זאת פרופ' א' ברק בספרו שיקול דעת שיפוטי (1987), בעמ' 487, ואלה דבריו:
"חובת ההגינות המינהלית… [מבוססת על כך ש]הרשות הציבורית דואגת לאינטרס הכללי, לרבות האינטרס של האזרח. אין לה לרשות הציבורית אינטרס 'עצמי' משלה. מכאן, שחובת ההגינות במשפט המינהלי מטילה חובה ברמה גבוהה יותר מחובת תום הלב 'החוזית'. אין זו הגינות מינימלית, אלא הגינות המוטלת על מי שמופקד להגשים אינטרס של הכלל".
אך מהי חובת ההגינות? על כך משיב בית המפשט: "מה כוללת חובת ההגינות? אין לכך תשובה ממצה אפילו לגבי חובת הרשות כלפי האזרח, אף שחובה זאת הוכרה על ידי בית המשפט זה מזמן. גם אין זה רצוי שתינתן תשובה ממצה. חובת ההגינות היא, על פי טיבה, מושג עמום שניתן וראוי למלא אותו תוכן מעת לעת לפי הצרכים המשתנים. אין זה רצוי לתחום אותה בהגדרה נוקשה. צריך להשאיר בה קצוות פתוחים כדי שניתן יהיה להוסיף ולגזור ממנה כללים חדשים ככל שיידרש".
האם היחיד חב חובת הגינות משפטית כלפי השלטון?
כעת נשאלת שאלה אחרת: מה היחס הנדרש בין הפרט לבין הרשות? איזו חובה מוטלת על האזרח לנהוג מול הרשות?
בפסק דין קונטרם נחלקו בכך השופטים. דעת המיעוט, השופט זמיר, קבע כי היחיד חב חובת הגינות כלפי ה"שלטון".
אכן דעת הרוב בפסק דין (דעת השופטים ברק וחשין) כפי שניסחה השופט ברק היא ש"הפרט אינו נאמן של השלטון. הפרט לא בא לקדם את חירותו של השלטון. תפיסת האדם בדמוקרטיה מכירה בחירותו של הפרט כלפי השלטון ולא בחירותו של השלטון כלפי הפרט. לפרט מותר כל דבר שלא נאסר עליו כדין. לשלטון אסור כל דבר שלא הותר לו כדין… הנה כי כן, תפיסה ראויה של דמוקרטיה מובילה למסקנה כי אין מקום להטיל על הפרט חובת הגינות כללית כלפי השלטון. הטלתה של חובה כללית להגינות תביא לשינוי רדיקלי בתפיסת הדמוקרטיה ובמקומו של הפרט בה.
"חברי השופט זמיר", מוסיף וכותב השופט ברק, "מציין כי מקורה של חובת ההגינות הכללית הוא באמנה החברתית. דומה, שמאמנה חברתית זו אין להסיק את מסקנתו. תפיסת האמנה החברתית המקובלת עלינו היא זו הקובעת ממשל מוגבל שסמכותו היא לשרת את האדם, ולאפשר לו לקיים את זכויותיו הטבעיות. מתפיסה זו מתבקשת חובת הגינות כללית של השלטון כלפי הפרט. לא נגזרת ממנה חובת הגינות כללית של הפרט כלפי השלטון".
זה לא אומר שאין לפרט חובת ביחס לשלטון. "חובות הפרט כלפי השלטון הן פרי איזון בין ערכים מתנגשים. הן פשרה בין זכות האדם של הפרט לבין אינטרס הכלל של הציבור. באיזון זה, ככל שהפגיעה בזכות הפרט היא חזקה יותר והאינטרס הציבורי הוא חלש יותר, תהא חובת הפרט מתונה יותר. לעומת זאת, ככל שהפגיעה בזכות הפרט היא חלשה יותר והאינטרס הציבורי הוא חזק יותר, תהא חובת הפרט חמורה יותר. בתווך ניצבים המקרים הקשים, בהם הפגיעה בזכות הפרט היא חזקה והאינטרס הציבורי הוא חזק. במצבים אלה נקבעת נקודת האיזון – וממנה נגזרת חובת הפרט – על פי תפיסות אותה חברה באשר ליחסים הראויים בין פרט לכלל, בין אדם לציבור".
אכן בשנים האחרונות בשנים האחרונות יש שינוי בביהמ"ש העליון, יותר ויותר שופטים קובעים שיש חובת הגינות.
הנה 3 דוגמאות:
פס"ד אילנית מרכז לשיקום בע"מ נ' מ"י
חברה המפעילה בי"ס לחינוך מיוחד בבי"ח לחולי נפש ומשלמת מיסים למועצה המקומית, מבקשת לקבל הקלות בתשלומי הארנונה המגיעים לה, כולל קבלת ההטבה רטרואקטיבית. הרשות בתגובה טוענת כי אין בידיה הסמכות ליתן הטבה זו רטרואקטיבית.
בפסיקתו קובע בית המפשט כי האמת היא שיש לרשות סמכות לתת את ההטבה רטרואקטיבית. אולם היות שגם התובעת, חברת אילנית, לא נהגה בצורה הגונה כלפי הרשות (נמנעה מלהציג מסמכים מסוימים ומנעה איפשור מדידות לשטח ביה"ס) – היא הפרה את חובת ההגינות שלה כלפי הרשות. במעשיה אפוא יש "אשם תורם מנהלי", ומשום יגרע ויופחת גובה הסכום שהיא תקבל מן הרשות.
ע"א 8958/10 עיריית רמת השרון נ' טו-מז חברה קבלנית בע"מ
בפס"ד זה נקבע כי העובדה שהחברה העלתה את התנגדויותיה לתוכנית המתאר של העיירה באיחור, הרי שמעבר להפרה של החוק יש כאן גם הפרה של חובת ההגינות: הגבלה בזמן של אפשרות ההתנגדות לתוכניות נובעת מטובת הציבור, שהרי ציבור רב ממתין לתוכניות אלו, וחשוב שהדברים יהיו מתחומים בזמן קבוע מראש. ההתנגדות באיחור גורמת לפגיעה בציבור, ויש בה משום הפרת חובת הגינות.
פס"ד אברהם נ׳ עיריית טבריה
המדובר הוא בתביעתן של 2 נשים שחנו במקום אסור, נקנסו ולא שילמו את הקנס. בסופו של דבר חובן תפח לכדי פי 4 מסכום הקנס המקורי. הן רצו לתבוע תביעה יצוגית את רשות האכיפה על הגזמתן באכיפה. בית המשפט העליון קיבל ברמה העקרונית את הטענה, והחזיר את התביעה לבית המפשט המחוזי על מנת שיבחן האם קיימת עילה לתביעה ייצוגית בנושא. יחד עם זאת בית המשפט העליון מסב את תשומת הלב של בית המשפט המחוזי לכך שהנשים הפרו את חובת ההגינות שלהן כלפי הרשות הן בעצם חנייתן במקום האסור והן בכך.
מכאן ניתן לראות שדעת המעיעוט של השופט זמיר בפס"ד קונטרס בדבר חובת ההגינות של הפרט כלפי הרשות, החלה מתבססת וקונה שביתה בפסיקה.