למעשה, המשפט המינהלי בעצם קיומו מעורר לנו בעיה גדולה. כאשר אנו מדברים על הוראות חוק שנתקבלו ברשות המחוקקת היא הכנסת, אנו עוסקים בחוק שנתקבל על ידי נציגי העם, כלומר מדובר בהחלטה שמבטאת את רצון העם. אולם כאשר אנו עוסקים בהחלטות מחייבות שנתקבלו במרתפי הרשויות מנהליות – הרי שכאן אנו עוסקים בגופים שלטוניים שיש להם כוח ושררה שלטוניים, ולא ברור כלל מניין נובע ועל מה מושתת כוחם זה?!
שתי הנקודות הבעייתיות: האתגר הדמוקרטי של המשפט המנהלי
יש כאן שני פרטים בעייתים:
העדר ייצוגיות: הרי מדובר על החלטות של פקידים שלא נבחרו בדרך דמוקרטית, שלא מוחלפים בהתאם לרצון העם; לרוב גוף מינהלי הוא גוף ביורקרטי; באיזו סמכות יש לו הכוח לכפות את הציבור הרחב להיות כפוף להחלטות שהוא מקבל?
נקודה נוספת היא העדרה של אחריותיות (אקאונטביליות) בתחום המינהלי. בעוד שחבר כנסת נושא באחריות להחלטות שקיבל, והעם ברמת השיטה יכול "להעיף" אותו במידת של אי שביעות רצון מפועלו; הרי פקיד ברשות המינהלית יכול לקבל החלטות ולא לשלם שום מחיר על החלטות הללו, גם אם גרמו נזק ואי שביעות רצון.
שלושה מודלים להתמודדות עם האתגר הדמוקרטי
ישנם שלושה מודלים שמעניקים תשובות לבעיה זו:
- מודל התמסורת (Transmission Belt). לפי מודל זה, תפקידו של המנהל הציבורי הוא לשמש כמתווך ולהעביר בצורה מדויקת ככל שניתן את כוונת המחוקק אל קווי הביצוע. כלומר, יש לבצע הבחנה בין קביעת המדיניות – תפקידו של המחוקק הנבחר – לבין ביצועה על ידי הרשות המינהלית. המחוקק הוא זה שיקבע את המדיניות, ובכך לא תופר ריבונות העם, לעומת זאת תפקידה של הרשות המבצעת הוא ליישם את אותה מדיניות. אכן הבחנה זו אינה נקייה מקשיים.
- מודל המקצועיות – מודל איזונים ובלמים של "הרשות הרביעית" (הדרג המקצועי: פקידי המשרדים, גופי תקשורת). הרעיון הדמוקרטי אינו מסתכם רק בכך שהשלטון נבחר בבחירות, והרוב "מנצח". זהו כמובן חלק חשוב בשיטה הדמוקרטית, אך לצד זאת יש מערכת של "איזונים ובלמים", שלמשל שומרת על המיעוט מפני דורסנות הרוב, וכך הלאה. הרעיון הדמוקרטי אומר, למעשה, שכלל החלקים בחברה שותפי לעיצובה, וזאת באמצעות דיון וליבון ביחד באשר לטוב החברתי הרצוי, ולבסוף מתקבלת איזושהי החלטה משותפת. במסגרת מערכת איזונים ולבמים זו, יש מקום למוקדי כוח נוספים מלבד הדרג הנבחר, שמעניק את זווית ההמבט המקצועית בכל תחום, ומונע ריכוז כוח מסיבי מדי ביד אחת, ומאפשר שיח ומערכת של ויכוח כך שהגורמים השונים מאזנים אחד את השני ומגיעים לנקודת האמצע האופטימלית.
- מודל הדיון-והליבון (המודל הדליברטיבי) – על מנת לאזן את ה"מערכת" ולמנוע אפשרות שהיא תפגע בעולם החיים, יש לכונן ספרה ציבורית תוססת, מרחב ציבורי שיאפשר דיון ואינטראקציה בתוך עולם החיים. על פי מודל זה, הרעיון הדמוקרטי ימומש במלואו בתנאים של השתתפות פוליטית פעילה מצד אזרחי המדינה, הרבה מעבר לאקט הבחירות עצמו. כך הדרג הנבחר צריך להיות קשוב על העת, לא רק בטרם בחירות, לדיון הציבור הציבורי. במילים אחרות, הרשויות צריכות להעניק לציבור יכולת השמעת קול ויכולת להשפיע על תהליכים, מה שיגרום להליך המינהלי להפוך לדמוקרטי הרבה יותר ולהגשים את המהות הדמוקרטית הלכה למעשה.
האתגר הביורוקרטי של המשפט המנהלי
האפיון הבירוקרטי של הרשויות המנהליות עשויות ליצור אתגרים גדולים מבחינה משפטית. הנה 2 דוגמאות:
בג"ץ 7081/95 – בוצר נ' מועצה מקומית מכבים-רעות:
המדובר הוא על נער הסובל ממחלת ניוון השרירים והמרותק לכיסא גלגלים. הנער קובל על כי ביישוב שבו הוא גר ולומד קיימים מבנים ציבוריים שאינם מותאמים עדיין במלואם לגישת נכים ולשהיית נכים בהם. התביעה מחלוקת שניים:
1) בית הספר שבו לומד הנער בנוי מכמה קומות. הקשר הישיר בין הקומה הראשונה, שבה מצויים השירותים, לבין הקומה השנייה, שבה מצויים חדרי הלימוד, הוא באמצעות מדרגות. הנער, שאינו יכול להשתמש במדרגות, חייב לצאת מהבניין ולהקיפו כדי שיוכל לגשת לקומה הראשונה.
המועצה המקומית טוענת בתגובה, כי יצאה ידי חובתה בהקמת בית-שימוש לנכים בקומה הראשונה, שאליה יש גישה לנכה, וכי היא מוכנה להתקין "אנכון". ה"אנכון" אמור לאפשר לעותר מעבר בין הקומות בלא לצאת מהבניין, ועלותו נמוכה מזו הכרוכה בהתקנת מעלית.
2) המקלטים ביישוב, שתפקידם המקורי הוא לשמש את האוכלוסיה בשעת חירום, משמשים למעשה גם לפעילות חברתית ותרבותית. הנער קובל על כך כח אין לו אפשרות לגשת למקלט ואין במקלטים הסדרים מיוחדים לנכים. לטענתו, בשל תכליתם "החלופית" נועדו המקלטים ליתן שירות לציבור, ועל-כן חלה על המועצה המקומית החובה לקיים בהם סידורים מיוחדים לנכים. בית המשפט קיבל את טענות העותר.
במקרה שלפנינו בא לידי ביטוי הבעייתיות שבבירוקרטיה. למעשה, כפי שכותב השופט ברק בפסק דינו, מבחינה "צורנית טכנית" המועצה עמדה בתנאי החוק, אולם בגלל האופי הבירוקרטי של מועצה מקומית, יש מצבים בהם הצורך לבצע את הפרויקט גורם לכך שבסופו של דבר זכויות האזרח נפגעות. כך קורה שבהעדיפה מצד שיקולים בירוקרטיים של תיקצוב, ביצוע וכדו' – לא קיימה המועצה את התכלית הפנימית של חוק התכנון והבנייה, שהיא, כפי שקובע בג"ץ, זו:
"התוספת השניה לתקנות, הקובעים סידורים מיוחדים לנכים, נלמדת מהגיונם של דברים, מסוג ההסדר ומהערכים החוקתיים. במרכזם של ערכים אלה עומדים כבודו של הנכה כאדם והשוויון בינו לבין שאר בני האדם. ברמת ההפשטה העליונה ניתן לקבוע כי תכלית החקיקה היא לאפשר את שילובו של הנכה בחברה. מטרתה לאפשר לנכה להשתתף באופן מלא בחיי החברה בכל תחומי החיים. היא נועדה להגשים את הערך המרכזי של השוויון בכל הנוגע לנכה. היא נועדה להעניק לנכה שוויון של הזדמנות. היא באה לאפשר לנכה עצמאות ואי-תלות. היא באה להגן על כבודו של הנכה וחירותו על-ידי הבטחת שוויון והשתתפות בחברה בכל תחומי החיים".
הנה כי כן, דווקא "מקצועיות" של הארגונים (הרצון לסיים פרויקטים בזמן ובעלות תקציבית מנימלית, לשם דוגמה) עלולה להציב בפנינו אתגרים משמעותיים.
בג"ץ 7443/03 – ית"ד נ' משרד החינוך
המדובר על עתירת הורים לילדים הסובלים מתסמונת דאון – הדורשת מבית המשפט שיורה למדינה לספק חינוך מיוחד חינם לילדים בעלי הצרכים המיוחדים שנמצאו מתאימים לשילוב. המדינה – שלא חלקה על חשיבות השילוב, ואף ציינה כי מדיניות משרד החינוך היא לעודדו – טענה כי הקצאת המשאבים וקביעת מספר הילדים שייהנו מהם נתונות לשיקול-דעתה, וכי אין היא חייבת לממן חינוך מיוחד של הילדים המשולבים מכוח חוק חינוך מיוחד, תשמ"ח-1988 (להלן: החוק או חוק חינוך מיוחד) – שחל אך על ילדים הלומדים במוסדות או בכיתות של החינוך מיוחד.
בית המשפט הכריע כי,
"המסקנה המתבקשת היא כי שיקול-הדעת שניתן לרשויות בתקצוב החינוך המיוחד הוא מוגבל. אכן, ההוראות האמורות מאזנות בין המגבלות התקציביות של המדינה לבין הזכות לחינוך ולשוויון. אך כאמור, כל הילדים – לרבות ילדים בעלי צרכים מיוחדים הנזקקים לשילוב במסגרות החינוך הרגילות – זכאים לחינוך בסיסי חינם. ו'מקום בו מטיל חוק חובה מהותית עליה, לא תישמע המדינה בטענה של היעדר תקציב"… המדינה חייבת איפוא לממן את הסיוע הנדרש לכל הילדים בעלי הצרכים המיוחדים.
"עם זאת, לנוכח העלות הנוספת של החינוך המיוחד, החוק מאפשר, כסָף תחתון, לממן רק את הסיוע לאותם ילדים בעלי הצרכים המיוחדים שאינם יכולים לקבל חינוך כלל בלעדיו, ברמה המינימלית המאפשרת את שילובם. מעל לסָף זה ניתן שיקול-דעת להחליט על היקף הסיוע שיינתן, על בסיס קריטריונים חינוכיים-מקצועיים שיקבעו הרשויות המוסמכות".
גם כאן עולה אתגר ההתנגשות בין תכליות בירוקרטיות (ענייני תיקצוב, לשמל) לבין ערכים משפטיים חוקתיים.
הפגיעה בציבור
עולה אפוא, שהבירוקרטיה והמבנה של הרשות המינהלית עשויה לגרום לפגיעה בציבור מכמה מובנים:
- האפיון של רשויות המנהל הוא בירוקרטי. בגרעין, הרציונל שבהקמת רשויות מינהל הוא נכון מאוד. לפי הגיון זה, 'בואו נפתח גופים מקצועיים שבודקים את הדברים באופן ענייני, צוברים וניסיון ומתמחים בנושאים ספציפיים'. ארגון מקצועי מטפל בדברים באופן כללי ולא אישי, הוא צובר ניסיון, יש שם אנשים שיש להם ניסיון וותק. אולם, התוצאה של המנגנונים הבירוקרטיים היא פעמים רבות גרועה, חוסר יעילות וכדו'.
- ברשויות מינהליות עשויות לצוץ תופעות של נאמנות מוטית. לדוגמא, שב"כ – זהו מוסד המוקם בכדי לדאוג לביטחון המדינה, מצד שני יש אקלים תוך-ארגוני, "ונאמנות לארגון". מה יקרה כאשר תתחולל פרשה שאם תיחשף עלולה להזיק לארגון? לעיתים, הארגון הופך למטרה בפני עצמה, וזאת בשל האופי והמבנה הבירוקרטי, כך שטובת הארגון תהיה בעיני חבריו מעל טובת הציבור ותכלית הארגון.
זהו המשפט המינהלי, ובדרכים לפעולתו והפעלתו יעסוק הקורס.
כשרשות מנהלית פועלת לטובת בעלי אינטרסים…
נקודה בעייתית נוספת היא החשש שרשות מנהלית תפעל לטובת בעלי אינטרסים ולא לטובת הציבור.
והנה דוגמה: רע"א 3577/93 הפניקס נ' מוריאנו.
המקרה היה זה: רכבו של המבוטח בוטח על-ידי חברת הביטוח (המבטחת) בביטוח מפני נזקי רכוש. פוליסת הביטוח זהה לפוליסה התקנית. בעקבות תאונה נגרם לכלי הרכב נזק רכוש. הרכב תוקן במוסך ומלוא הוצאות התיקון במוסך כוסו על-ידי המבטחת. לאחר תשלום מלוא הוצאות התיקון תבע המבוטח מן המבטחת את נזקיו בגין ירידת ערך המכונית.
שופטת בית-משפט השלום פסקה כי הנזק הוא "נזק עקיף – נזק תוצאתי – שהפוליסה התכוונה שלא לכללו בין הנזקים שהנתבעת תפצה בגינו".
המבוטח מגיש תביעה למחוזי ומנצח. ביהמ"ש המחוזי פסק לטובתו כיוון שפירש את החוזה לרעת המנסח ולטובת הלקוח.
מה הייתה טענת חברת הביטוח? היא טענה שהיא נטלה את נוסח החוזה מילה במילה מהנוסח שהוכן על ידי פקידי האוצר!
על כך השיב, בין היתר, הנשיא שמגר בפסק דינו את המילים החריפות הבאות:
"השאלה היא: אם חל הכלל [יש לפרש לרעת המנסח] על פוליסת הביטוח התקנית? לטעמי, אין לעניין זה נפקא מינה, ודין פוליסה שיצאה מלפני השלטון, מתקין התקנות, כדין פוליסה שהופקה במעבדתה של חברת הביטוח.
"הפוליסה התקנית אמנם אינה מנוסחת במישרין על-ידי חברת הביטוח, אולם כמנהגה של הרשות, חזקה שקיימה התייעצות, כמקובל, עם חברות הביטוח ועשתה שימוש בדוגמאות הנוהגות אצל החברות; מאידך גיסא, אין כל התייעצות עם המבוטחים. משמע, גם שלב הניסוח של הפוליסה התקנית נושא את הסממן המאפיין של השפעת האינטרס של המבטח והיעדר השיתוף של המבוטח.
"אין לך ראיה טובה יותר להשפעתן של חברות הביטוח על נוסח הפוליסה התקנית מאשר התיקון הנ"ל לסעיף 18(ב) לתוספת לתקנות. אך פסק בית המשפט המחוזי את מה שפסק בעניין ירידת שווי הרכב ונוסח הפוליסה שונה על אתר. מי שמכיר את תנועת גלגלי החקיקה יודע שאין הם נעים בדרך כלל במהירות כה רבה, ובעניין זה נקטנו כאן לשון המעטה".
עינינו הרואות עד כמה הרשויות המנהליות מושפעות – או למצער עושיות להיות מושפעות – מבעלי אינטרסים, וזאת אף כנגד טובת הציבור.
האתגר הבירוקרטי בא לידי ביטוי גם בפגיעה בפרט ובזכויות הפרט. ההתנגשות לא מתרחשת בחקיקה אלא בסבך הפרוצדורלי שבזירה של הרשות המנהלית. הרשויות עושות את העבודה שלהן בשם הציבור, וצריך למצוא איזון בין התנגשות האינטרסים: יחיד מול האינטרס הציבורי.
מטבעה ואופייה, הרשות המנהלית לא שמה דגש על צרכי הפרט, אלא מונעת מפרספקטיבה ציבורית. מבחינת הרשות המנהלית יש להגן קודם כל על האינטרס הציבורי. וזהו האתגר הגדול של המשפט המינהלי – לאזן בין הפרספקטיבה הציבורית לבין צורכי הפרט.