את של המחוקק – להותיר למחוקק

על כך הזדעק לחלוק, באריכות ובחדות, השופט סולברג.

1. ראשית, הוא אומר, תכליתו הסובייקטיבית של החוק היא מאוד ברורה (בפסק הדין הראשון שנתן בסוגיה האריך סולברג להוכיח את דבריו שעליהם לא חלקה כלל השופטת נאור), וזו היא:

"כוונת המחוקק כפי שהיא משתקפת היטב מן ההיסטוריה החקיקתית, מלמדת כי איסור ההטעיה המעוגן בו מוסב כלפי עצם כשרותו של המזון; תכליתו של החוק היא לוודא כי מוצר המוצג ככשר אכן כשר הוא, וזאת באמצעות הענקת 'מונופול' לרבנות הראשית במתן תעודות הכשר".

2. כעת, שואל סולברג, למה בכלל חשוב לדעת מהי התכלית הסובייקטיבית של החוק? למה התכוונו המחוקקים כאשר חוקקו את החוק? 
3. ובכן, הוא מצטט את השופט ברק שמסביר זאת היטב: בפנייתנו לתכלית הסובייקטיבית של החוק – בכך אנו מקיימים את העיקרון הגדול של הפרדת רשויות (ויצוין, כי על פי פס"ד ניימן (2), עקרון הפרדת הרשויות הוא אחד מ-5 עקרונות-העל המשרטטים את האופי הדמוקרטי של המדינה, כדי כך שח"כ או רשימה הקוראים לשלילתו מקימים עילה לפסילתם מלרוץ לכנסת!):

"ראשית, היא משקפת הגיון בריא, לפיו אין כיוצרה של נורמה להעיד על תכליתה;

שנית, היא עולה בקנה אחד עם עקרון הפרדת הרשויות, לפיו הרשות המחוקקת היא היוצרת את החוק, ואילו השופט נותן תוקף ליצירתו של המחוקק;

שלישית, היא מדגישה את האוביקטיביות והניטרליות של מעשה השפיטה. לא מחשבותיו הסוביקטיביות של השופט בדבר המדיניות הראויה הן הקובעות את תחום התפרסותה של הנורמה, אלא תפיסתו של המחוקק והכרעתו שלו בין האלטרנטיבות השונות של המדיניות הן הקובעות.

לבסוף, היא מגבירה את הבטחון המשפטי, ואת היכולת לצפות מראש את פירושה של הנורמה, ובכך היא משיגה הפעלה שויונית של החוק" (א' ברק "כוונת המחוקק: מציאות או  דמיון?" הפרקליט לו 165 (1985)).

3. "הנה כי כן", מסיק השופט סולברג (פיסקה 7 לפסק דינו), "אליבא דברק, כמה מעלות טובות לבחינת ההיסטוריה החקיקתית עלינו: הגיון בריא, הפרדת רשויות, אובייקטיביות וניטרליות של מעשה השפיטה, ודאות משפטית. – שיקולים אלו, לא זו בלבד שהם מצדיקים להתיר להיסטוריה החקיקתית לבוא בקהל המקורות שאליהם רשאי להיזקק השופט-הפרשן במלאכתו, אלא שיש בהם כדי לתמוך במתן משקל נכבד למידע המתקבל מהיסטוריה זו, ובלבד שהוא אכן משקף את 'דעתם של אלה שעשו את החוק'".
4. אמנם השופטת נאור סבורה שיש לתת לתכלית זו משקל נמוך בלבד, אך "אין בידי לקבל גישה זו": "כאשר כוונת המחוקק משתקפת היטב מן ההיסטוריה החקיקתית – וכזהו המקרה שלפנינו – או אז שומה על השופט-הפרשן ליתן לכוונה זו את המשקל הראוי לה בגיבוש התכלית: "אין לזלזל במידע המתקבל מההיסטוריה החקיקתית. בנסיבות מתאימות ניתן לתת לו משקל נכבד בקביעת התכלית הסובייקטיבית. כך הדבר, למשל, כאשר מלשון החוק עצמו אין מתקבלת תמונה ברורה, ואילו המידע מההיסטוריה החקיקתית הוא אמין" (הציטוט הוא של ברק, במאמרו, "כוונת המחוקק", שם)".
5. אלא שכעת נשאלת השאלה: מה הדין כאשר התכלית הסובייקטיבית אינה מתיישבת עם התכלית האובייקטיבית?
6. לדעת השופט סולברג – המסתייע בציטטות מדברי ברק – התשובה ברורה למדיי: "גבי דידי, ככלל, כאשר ניצבת לפני השופט-הפרשן תכלית סובייקטיבית אמינה, בטוחה וברורה, הריהי עדיפה על פני התכלית האובייקטיבית. "תוצאה זו מתבקשת, על-פי הגישה הפרשנית התכליתית, ממעמדו הבכיר של המחוקק במפעל החקיקה. היא נגזרת מעקרונות הדמוקרטיה ומהפרדת הרשויות" (ברק – פרשנות במשפט, עמוד 495)".
7. יתירה מזאת, טוען השופט סולברג – וכאן הוא טוען טענה חשובה ורדיקלית: כאשר שופט מבכר פירוש שהוא פחות טבעי לחוק רק בגלל "התכלית האובייקטיבית" – הוא איננו מפרש את החוק; הוא מתערב בחוק, הוא מבקר אותו, הוא למעשה מתחיל ללבוש כובע של מחוקק במקום של שופט, ובלשונו: "העדפת התכלית האובייקטיבית על-פני התכלית הסובייקטיבית משמעה העדפת 'רצון השיטה' על-פני 'רצון המחוקק'; זו אינה פרשנות, זוהי ביקורת חוקתית" (פיסקה 15 לפסק דינו).
8. השופט סולברג ממהר להדגיש שהוא לא חולק על כך שיש לבית המשפט סמכות לבקר חוקים. אין ספק בעיניו כי "אם נמצאה פרשנות חוק בלתי-חוקתית – אחת דינה להתבטל, אף אם היא משקפת נאמנה את כוונת המחוקק". בהחלט, אם יש בעיה חוקתית בחוק כלשהו, יש סמכות לבקר את החוק; אבל יכולת זו אינה מעניקה לשופט פתח כפתחו של אולם להתערב במודע בתוכנם של חוקים מבוררים ובהירים, חוקתיים ולגיטימיים וזאת על פי שיקול דעתו הערכי! (יצוין כי בנידון דידן הלוא השופטת נאור כותבת בפירוש שמוסכם כי בחוק הונאה בכשרות אין פגם חוקתי)
9. אם כן, לפי שיטת סולברג, משהובהר על-פי מקורות אמינים וברורים מהי תכליתו הסובייקטיבית של חוק איסור הונאה בכשרות, ומשלא נמצאה תכלית זו בלתי-חוקתית – כי אז ההיגיון הבריא, עקרון הפרדת הרשויות, האובייקטיביות של מעשה השפיטה והוודאות המשפטית, מורים כולם כאחד על העדפתה של תכלית הסובייקטיבית.
10. יש לציין כי בתוך דבריו השופט סולברג כותב משפט חריף מאוד: "הוראת חוק המבקשת למנוע ביקורת שיפוטית מעוררת אי-נחת רבה; במציאות המשפטית-חוקתית הנוכחית, מקומה של הוראה כזו לא יכירנה עוד. יחד עם זאת, אי-נחת רבה לא פחות מעוררת "פרשנות" המרוקנת מתוכן את לשון החוק הפשוטה והברורה".

יש לשים לב לכך שהשופט סולברג משווה פה, בעצם, בין אלו שמבקשים למנוע ביקורת שיפוטית, כלומר בין אלו שמבקשים לכבול את בית המשפט באזיקים של ברזל לבין אלו שמנסים למנוע – באמצעות "פרשנות תכליתית אובייקטיבית מוגזמת" – את מעשה החקיקה הלגיטימי, לכבול את המחוקק לחוקק כאוות נפשו של העם חוקים חוקתיים ולגיטימיים. אלו כאלו מסוכנים לדמוקרטיה הישראלית, אלו כאלו פוגעים בעקרון-העל של הפרדת הרשויות, אלו כאלו למעשה מבקשים לשלול מן המדינה את אופייה הדמוקרטי.

11. לסיום, מחדד השופט סולברג את דבריו באופן הגיוני מאוד:

"אף אני סבור כי לצד בחינת התכלית הסובייקטיבית, יש מקום לבחון גם את התכלית האובייקטיבית, ובכלל זה להידרש, ככל שיש צורך בכך, לחוקי היסוד ולערכים שבבסיסם…

השאלה העומדת במוקד דברַי – … – עניינה במצב דברים שבו תכליתו הסובייקטיבית של החוק אינה מתיישבת עם תכליתו האובייקטיבית. לאמוֹר: אם נדרש השופט-הפרשן לתכלית הסובייקטיבית ולתכלית האובייקטיבית, וראה כי הן צרות זו לזו, ואינן יכולות לדור בכפיפה אחת, כיצד יחליט מהי 'תכליתו הסופית' של החוק? סוף סוף, אחרי ככלות הכל, יש להכריע.

כלפי דילמה זו הבעתי את עמדתי, כי על דרך הכלל, כאשר ניצבת לפני השופט-הפרשן תכלית סובייקטיבית אמינה, בטוחה וברורה, הרי שטעמים כבדי-משקל מורים כי יש להעדיפהּ על פני התכלית האובייקטיבית".

ואם לסכם זאת במילים פשוטות: השופט סולברג קורא לעמיתיו השופטים לחזור להיות שופטים ולחדול מלחבוש את כובע המחוקקים, כי לא להם הוא.