2

התזוזה של נקודת האיזון

חוקי יסוד נחקקו כבר לפני 1992, עת התחוללה "המהפכה החוקתית", אז מה קרה בשנת 1992 שהיא מוגדרת כנקודת מפנה? מדוע אנו מכנים זאת "מהפכה חוקתית"?

התשובה היא, שעם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחקו יסוד: חופש העיסוק – נקודת האיזון נעה צעד אחד לטובת זכויות האדם.

תזוזת נקודת האיזון הזאת – המהפכה החוקתית – נוגעת ומשפיעה בכל רבדי המשפט לתחומיו.

כיצד?

דוגמא 1 – משפט פלילי דיני מעצרים.

מעצרים מכל סוג פוגע בזכויות אדם יסודיות (הזכות לחירות אישית – היא זכות יסוד המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף 5 "חירות אישית: אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת").

משמע, שזכות האדם לא הפכה להיות מוחלטת. היא הייתה יחסית ונותרה יחסית: ניתן לפגוע בזכות לחירות אישית, אך נקודת האיזון נעה לטובת זכויות האדם, משך הזמן קוצר.

חוק המעצרים החדשים שחוקק ב1996 קובע כי במעצר עד תום ההליכים (הוגש כתב אישום) , נקודת המוצא היא 9 חודשים ושוב ניתן להאריך בעוד 9 חודשים; זאת בניגוד לחוק שלפני כן, אז נקודת המוצא הייתה:  שנה וחצי ואפשרות להאריך בעוד שנה וחצי, ובמקרה הצורך היועמ"ש יכול להאריך מעבר לכך.

דוגמא 2 – דיני מקרקעין (קניין).

הפקעות מקרקעין פוגעת בזכות לקניין (חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף 3 – אין פוגעין בקניינו של אדם), ומעת המהפכה החוקתית נקודת האיזון זזה (גובה הפיצוי בעת הפקעה. בעבר: 60 – 70 אחוז משווי הנכס, אחרי המהפכה: הפיצוי יעמוד לפחות על 100 אחוז).

דוגמא 3 – צווים זמניים.

צו עיכוב יציאה מן הארץ פוגעת בזכות לצאת מן הארץ (חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף 6 א: כל אדם חופשי לצאת מישראל). הזכות אינה מוחלטת אך נקודת האיזון נעה – ניתן להוציא צו עיכוב יציאה מן הארץ רק כאשר קיים חשש כן ורציני שבעל דין יעזוב את הארץ לצמיתות (בג"ץ לב).

האם בית המשפט יכול לבטל חוק? על "פסקת ההגבלה"

נקבע (בג"ץ המזרחי) כי יש עליונות נורמטיבית לחוק יסוד. קרי, לביהמ"ש יש סמכות לבטל חוק שאינו עומד בתנאי פיסקת ההגבלה שמעוגנת בחוקי היסוד.

פסקת ההגבלה היא הפסקה שמאפשרת לפגוע בחוק יסוד (סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו): "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". כלומר הכנסת בעצמה קבעה כיצד ניתן לפגוע בזכויות היסוד. ומכאן, שאם חוק מסוים פוגע בחוק יסוד מבלי לעמוד בתנאים אלו, שהוא בטל על פי חוק.

3

האם רשימת זכויות היסוד היא רשימה סגורה?

שאלה זו לא קיבלה מענה עד עתה. אלא שנהוג להבחין בין "זכויות אדם מנויות" (זכות כתובה, שלצידה סעיף מפורש בחוק), לבין זכויות שאינן כאלה.

יסוד ההבחנה בהבנה כי הכנסת בחרה במכוון ובשום שכל בחרה אילו זכויות תיכנסנה לחוקי היסוד (למשל: חופש העיסוק בחוק יסוד: חופש העיסוק, הזכות לחיים ולכבוד ולקניין – בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו).

תרגיל השליפה של רובינשטיין

למעשה חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מכיל רשימה מוגבלת מאוד של זכויות אדם, כשרבות ומשמעותיות לא נכנסו בשל מחלוקת פוליטית עזה באשר לתחולתן ולהיקפן. אולם למעשה, אחד מיוזמי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ח"כ (אז) פרופ' אמנון רובינשטיין, באמצעות מה שמכונה "תרגיל השליפה", אכן נמנע מלהכניס זכויות אלן בדרך הראשית שכן רצה שיתקבל החוק; אולם הוא השאיר את החלון פתוח כך שגם אם זכויות אלו מנועות מלהיכנס בדלת הראשית, הרי שמן החלון הן תיכנסנה גם תיכנסנה.

זאת כיצד? ובכן, הוא שלף זכויות בעייתיות שהתגלעה נגדן התנגדות, אך השאיר "מושג שסתום", זכות שהיא זכות מנויה, אך בד בבד היא גם הוראת חוק עמומה הזוקקת מעצם טבעה פרשנות – היא הזכות לכבוד: "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם".

זכויות מנויות וזכויות נגזרות

בית המשפט נדרש לפרש מושג עמום זה, ובאמצעות הפרשנות הזאת הכניס בית המשפט עוד זכויות אדם, "זכויות נגזרות" (בדרך של פרשנות מתוך כבוד האדם); ובין הזכויות הללו זכויות שהמוקק נמנע מלהכיל בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו במתכוון: שוויון, חופש ביטוי, חיי משפחה, כשרות משפטית ואפוטרופסות, חופש דת ומצפון, הזכות לחינוך.

אכן אלו זכויות לא מנויות, אלא זכויות שמעוגנות בפסיקה. ואמת כי כל הזכויות היו קיימות, אלא שב92 – עם "המהפכה החוקתית" – הם עלו מדריגה.

זאת, כאמור, בשל פיסקת הגבלה. פיסקה זו קיימת רק בשני חוקי היסוד – בחוק יסוד: כבוד האדם בסעיף 8, ובחוק יסוד: חופש העיסוק בסעיף 4: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".

אכן, בפס"ד מופז מאמץ בית המשפט את התנאים של פסקת ההגבלה ומצמיד אותן (באמצעות הפסיקה) לשאר חוקי היסוד – פסקת יסוד שיפוטית.

וזהו המהלך המרכזי של פסקת ההגבלה:

פסקת הגבלה במקורה חוקקה ע"י הכנסת. ניסוחה מלמד כי הנחת המוצא של המחוקק היא שלא פוגעים בזכויות יסוד, ואולם מאחר וזכויות היסוד אינן מוחלטות קבעה הכנסת כיצד ניתן לפגוע בהן. זאת בכפוף ל4 תנאים מצטברים: 1. תנאי ההסמכה (שהפגיעה תיעשה בחוק). 2. הולם את ערכיה של מדינת ישראל. 3. נועד לתכלית ראויה. 4. מידתיות (גם אם המטרה חשובה, לא ניתן להשיגה בכל אמצעי).

4

פיסקת ההתגברות (חוק עוקף בג"ץ)

מה זו פסקת ההתגברות? כשמה כן היא: עניינה הוא להתגבר על פיסקת ההגבלה (ראה לעיל).

אכן, פסקה זו קיימת בחוק יסוד: חופש העיסוק בלבד. מלכתחילה, כאשר נחקק חוק יסוד: חופש עיסוק (מרץ 1992) לא הייתה קיימת לא בו, ולא בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שום פסקת התגברות. זו נכנסה רק בשלב מאוחר יותר כאשר תוקן חוק יסוד: חופש העיסוק, ורק אז נוספה לו פסקת ההתגברות.

(הסיבה לכך היא, שפסקה זו נכנסה נעוצה בסיבות פוליטיות: בג"ץ פסל שוב ושוב את הניסיון לאסור בחוק ייבוא מזון לא כשר לארץ, ורק אחרי שהציע השופט אור לכנסת לחוקק את פסקת ההתגברות – וזאת על ידי תיקון לחוק יסוד: חופש העיסוק באמצעות הוספת פסקת התגברות, ולאחר מכן העברת חוק שהולם את תנאי פסקת ההתגברות)

מה אומרת פסקת ההתגברות?

זו לשונה:

תוקפו של חוק חורג

8. (א)  הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה אף כשאינה בהתאם לסעיף 4, אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת ונאמר בו במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה; תוקפו של חוק כאמור יפקע בתום ארבע שנים מיום תחילתו, זולת אם נקבע בו מועד מוקדם יותר.

      (ב)  ההוראה בדבר פקיעת תוקף, כאמור בסעיף קטן (א), לא תחול על חוק שהתקבל לפני תום שנה ממועד תחילתו של חוק-יסוד זה.

כלומר, חוק שחוקק והוא נוגד את חוק יסוד: חופש העיסוק, יכול שיהיה תקף חרף העובדה שהחוק הרגיל הנוגד את חוק היסוד לא עמד בתנאי פיסקת ההגבלה; וזאת כאשר עמד בשני תנאים הבאים: 1. חוקק ברוב מיוחס (61 ח"כ); 2. נאמר בו במפורש כי "חוק זה תקף על אף האמור בחוק יסוד: חופש העיסוק".

הכנסת מימשה את פיסקת ההתגברות כאשר חוקקה את חוק בשר ומוצריו. בסעיף 5 לחוק נאמר כי: תוקפו של חוק זה הוא על אף האמור בחוק-יסוד: חופש העיסוק. ובסעיף 2 שלו נקבע כי:  על אף האמור בכל דין, ובכפוף לאמור בסעיף 3, לא ייבא אדם בשר אלא אם כן קיבל לגביו תעודת הכשר. 

חברת מיטראל (בעתירתה הרביעית בסוגיה) טענה בבקשה סעד מבג"ץ, כי החוק אשר אוסר לייבא בשר לא כשר פוגע במספר זכויות אדם. הטענה המשפטית הייתה שהחוק פוגע הן בזכויות המעוגנות בחוק יסוד: חופש עיסוק (בעלת פיסקת ההתגברות) והן בזכויות מעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (נטולת פיסקת ההתגברות). אם כך, נטען בעתירתה, גם אם פיסקת ההתגברות מאפשרת את הפגיעה בחוק: יסוד חופש העיסוק, הרי שיש להכריז על בטלות החוק מתוקף פגיעתו בזכויות היסוד שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר בו לא קיימת פיסקת ההתגברות.

פסיקתו של ביהמ"ש הייתה בראש ובראשונה ש"אין לעשות שימוש בפיסקת ההתגברות – ודין דומה חל גם לעניין פיסקת ההגבלה – כדי ליתן תוקף לחוק השולל או מבטל כליל את חופש העיסוק כזכות חוקתית בישראל. שלילת חופש העיסוק כזכות חוקתית יכולה להיעשות רק בדרך של שינוי חוק היסוד עצמו, כלומר, "בחוק-יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת" (סעיף 7). אין להשיג תוצאה זו באמצעות פיסקת ההתגברות"

 למרות זאת, קבוע ביהמ"ש, "זה אינו המקרה שלפנינו. הפגיעה בחופש העיסוק היא מוגבלת, שהרי פתוחה לפני העותרים האפשרות לעסוק ביבוא של בשר כשר, וזאת – בניגוד למצב שהיה לפני השינוי במדיניות הממשלה – בלא כל צורך ברישיונות יבוא. הפגיעה בקניין, בחופש המצפון ושוויון – ככל שהיא חבויה בין קפליו של החוק – אין היא מגיעה כדי פגיעה באושיות המשטר החוקתי שלנו".

ומה באשר לטענת העותרים על פיה חוק יבוא בשר קפוא פוגע לא רק בחופש העיסוק אלא גם בחופש המצפון, בשוויון ובקניין המוגנים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, כלומר: הוא אינו מקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ועל-כן הוא אינו תקף?

ביהמ"ש (השופט ברק) דוחה טענה זו. אכן, "פרשנות חוקתית ראויה צריכה מחד גיסא להתחשב בכך שפיסקת ההתגברות מצויה בחוק-יסוד: חופש העיסוק, ואינה מצויה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו". אך "מאידך גיסא, היא צריכה להתחשב בכך שקיומה של פיסקת ההתגברות בחוק-יסוד: חופש העיסוק – יש לו השלכות על חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו כחלק ממכלול הנורמות החוקתיות". 

איך עושים זאת?

מסביר השופט ברק:

באילו נסיבות תינתן הגנה חוקתית לחוק חורג הפוגע לא רק בחופש העיסוק אלא גם בזכויות המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו?

נראה לנו כי פרשנות ראויה צריכה להעניק הגנה חוקתית לחוק חורג, הפוגע לא רק בחופש העיסוק אלא גם בזכויות המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אם מתקיימים שלושה תנאים מצטברים אלה:

1. ראשית, הפגיעה בזכויות האדם האחרות היא תוצאת לוואי המתבקשת באופן טבעי מהפגיעה בחופש העיסוק;
2. שנית, הפגיעה בחופש העיסוק היא הפגיעה העיקרית ואילו הפגיעה בזכויות האדם האחרות היא משנית;
3. שלישית הפגיעה בזכויות האדם האחרות, כשלעצמה, אינה בעלת עוצמה ממשית.

בהתקיים שלושה תנאים אלה מתחייבת פרשנות – המשקיפה על ההוראות החוקתיות כאחדות, והמבקשת להבטיח הרמוניה חוקתית – המעניקה לחוק החורג תוקף חוקתי מעבר לחוק-יסוד: חופש העיסוק.

כל גישה פרשנית אחרת תרוקן את פיסק ההתגברות מתוכנה ותמנע שימוש אפקטיבי בה. פרשנות ראויה חייבת למנוע תוצאה זו. עם זאת, הפרשנות המוצעת שומרת על גבולותיו הראויים של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. היא נותנת ביטוי לכך שאין בו פיסקת התגברות, תוך שמירה על זכויות האדם המעוגנות בו מפני פגיעה עיקרית הבאה אגב חקיקתו של החוק החורג.

כלומר, השופט ברק מסכים שהחוק אכן פוגע בכמה זכויות יסוד, אולם לדבריו בסיטואציה כזאת יש לבחון היכן מתרחשת הפגיעה הדומיננטית והיכן היא פגיעת הלוואי: אם הפגיעה הדומיננטית היא בחוק יסוד: חופש העיסוק – הרי שבחוק זה מצויה פיסקת ההתבגרות ולפיכך החוק יהיה תקף; אולם אם הפגיעה הדומיננטית היא בכבוד האדם שם אין התגברות והחוק יבוטל.

מדוע קבע בית המשפט כי הפגיעה הדומיננטית היא בחופש העיסוק דווקא?

1. אחרת, פיסקת ההגבלה מתרוקנת ממשמעות.
2. סיבה סובייקטיבית: אילו נבחן חוק יבוא בשר לפי חוק יסוד:כבוד האדם וחירותו הוא היה מתבטל; ומשכך הכנסת הייתה מתקנת גם את חוק יסוד:כבוד האדם וחירותו ומוסיפה אף בו את פיסקת ההתגברות, ובכך מנטרלת ומוציאה את הורץ מן "המהפכה החוקתית"… העדיף אפוא ביהמ"ש "להקריב" את חוק איסור ייבוא בשר, ולא להכניס את פיסקת ההתגברות בחוק יסוד:כבוד האדם.
3. סיבה אובייקטיבית: פיסקת ההתגברות מחלישה את חוק היסוד, עדיף למנוע מחוק יסוד לכלול את פיסקת ההתגברות.

יושם אל לב כי קיים הבדל מהותי בין פיסקת ההתגברות לפיסקת ההגבלה: תנאי פיסקת ההגבלה נתונים לפרשנות ומעניקים את כוח הפרשנות וההכרעה לבית המשפט, בעוד שתנאי פיסקת ההתגברות הם תנאים פורמליים המרוקנים את הכוח הפרשני של בג"ץ.

שימור דינים 

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו סעיף 10: "אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד".

קרי, חוקים שנחקקו בטרם נחקק חוק היסוד, לא ניתן לבטלם, רק לפרשם לאור עקרונות של חוק היסוד. כמובן, מה שנחקק (כל החוק) או תוקן (רק מה שתוקן) אחרי חקיקת יסוד כבוד האדם – כפוף לחוק היסוד.

חוק יסוד: חופש העיסוק סעיף 10: "הוראות חיקוק שאלמלא חוק-יסוד זה או חוק-היסוד שבוטל כאמור בסעיף 9, היו תקפות ערב תחילתו של חוק-יסוד זה יעמדו בתוקפן עד יום א' בניסן תשס"ב (14 במרס 2002), אם לא בוטלו קודם לכן, ואולם פירושן של ההוראות האמורות ייעשה ברוח הוראות חוק-יסוד זה".