שלושת הפרמטרים שבזכויות היסוד

בכל זכות יסוד שלושה פרמטרים:

1. מעמדה הנורמטיבי של הזכות: למן המהפכה החוקתית זכויות אדם עומדים כחוק חוקתי על חוקי, דהיינו תוקפו של החוק עלה במדריגה. וזה משליך גם על משקלה של הזכות הזאת.
2. היקפה של הזכות – עלי להגדיר את תחולת הזכות, מתי הזכות חלה ומתי לא (כזכור, אין זכות מוחלטת).
3. היקף ההגנה המשפטית עליה (הסעד שבא בעקבות פגיעה בזכות).

הדגמה: הזכות לשוויון

מעמדה הנורמטיבי: זכות יסוד: כבוד האדם וחירותו כולל את כל אותן זכויות – והנגזרות מהן – אשר קשורות לכבוד האדם בקשר ענייני הדוק.

היקפה של הזכות: ממגילת העצמאות ומחוקים נוספים אתה למד את היקף הזכות – "שוויון גמור לכל אדם ללא הבדל דת, גזע, מין וכו'".

על היקף ההגנה – עליה נלמד להלן.

דוקטרינת עקרון השוויון –  התפתחות של שלושה שלבים:

1. שלב ראשון: בשנות ה50 למאה הקודמת – אז לרשויות נאסר להתחשב בשיקולים זרים בהתייחסותה לבני אדם, ומכוח זה נאסר עליהן להפלות.
2. לאחר מכן בא השלב השני על פיו עצם ההבחנה על בסיס השתייכותו הקיבוצית של האדם מהווה הפלייה.

בפס"ד פורז נ' מועצת עירית תל אביב מודגמת היטב גישה זו. בפס"ד זה נידון עקרון השוויון בעתירתו של פורז על כך שהועדה הבוחרת את רב העיר כלל גברים בלבד. השאלה שבבסיס העתירה הייתה: הרשאית רשות מקומית להימנע מבחירת אישה כנציגה באסיפה הבוחרת, אך בשל היותה אישה?

ביהמ"ש קובע כמובן שהדבר פסול. הוא מסביר כי "עקרון היסוד, המשמש מטרה חקיקתית לכל פעולות הגוף המחוקק, הוא העקרון של שוויון הכל לפני החוק… על-כן יש להניח ולפרש דברי חקיקה, כבאים להגשים מטרה זו ולא לסתור אותה". מוסיף ברק ומסביר כי "השוויון הוא ערך יסודי לכל חברה דמוקרטית", והוא מצטט את הנשיא לנדוי הכותב: "אצלנו אין סעיף מפורש כזה, לא בחוקה כתובה ואף לא בסעיף 'משוריין' של חוק-יסוד, ואף-על-פי כן רעיון זה, שאינו כתוב על ספר, הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו. על-כן מן הדין הוא שבמקרי גבול דוקא, כאשר הוראה של החוק החרות ניתנת לשני פירושים, נעדיף אותו פירוש המקיים את שוויון הכל לפני החוק ואינו שם אותו לאל".

אחד הביטויים החשובים לעקרון השוויון הוא השוויון בין המינים. הכרזת העצמאות עמדה על כך בהכריזה, כי מדינת ישראל תקיים שוויון בין אזרח "בלי הבדלי דת, גזע ומין". החקיקה הישראלית נתנה ביטוי לעקרון זה במספר חוקים.

משכך, מסיק השופט ברק בפס"ד, "המסקנה העולה הינה, כי עלינו להניח, כי בחוקקם את חוק שירותי הדת ואת התקנות, ביקשו המחוקק הראשי ומחוקק המשנה לקיים את עקרון השוויון. עלינו להניח איפוא, כי בהסמיכו את מועצת העירייה לבחור את נציגיה לאסיפה הבוחרת, קבע מחוקק המשנה, כי בחירה זו תקיים את עקרון השוויון ולא תיצור הפליה. עלינו להניח, על-כן, כי החלטת מועצת עירייה, שלפיה לא תשתתפנה באסיפה הבוחרת נשים, בשל היותן נשים, אינה עולה בקנה אחד עם עקרון השוויון, ועל-כן היא חורגת ממטרותיה של החקיקה, המעניקה למועצת העירייה את הסמכות לפעול"[1].

3. השלב השלישי – עיגון הזכות לשוויון בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

בעניין זה נביא 2 דוגמאות.

הדוגמא הראשונה: פגיעה בשוויון על רקע מין

פס"ד מילר נ' צה"ל:

ביסוד עתירה זו ניצבת השאלה, אם המדיניות הנקוטה בידי צה"ל, שלא לגייס חיילות למקצוע הטיס, אין דינה להיפסל מחמת היותה נגועה בהפליה פסולה על רקע מינן של המועמדות?

טענת העותרת, אליס מילר, הייתה זו: אין לקבל עמדה הפוסלת באופן גורף את שילובן של נשים בתפקידי לחימה. הניסיון, הכללי וכן הצה"לי, מלמד, כי בחלק מתפקידי הלחימה ניתן לשלב גם נשים. מקצועות הטיס הם דוגמה מובהקת לכך. הדבר נעשה, ובהצלחה רבה, בצבאות של מדינות אחרות, וגם בצה"ל שירתו בעבר טייסות אחדות. לפיכך, טוענת העותרת, מדיניות הצבא בשאלת שילובן של נשים בתפקידי לחימה אינה יכולה להיות גורפת, אלא חייבת היא להתייחס, באופן פרטני, לאופיים של התפקיד, של היחידה הלוחמת ושל החיל שבהם המדובר. גישה זו מתחייבת מעקרון השוויון. כל עוד אין מתקיים טעם ענייני ורלוואנטי להבחנה בין נשים לבין גברים, לעניין מילויו של תפקיד מסוים, יש לנהוג בשני המינים על-פי אותה אמת מידה. החוק אמנם מבחין, בכמה עניינים, בין חיילים לבין חיילות, אך הבחנות החוק אינן רלוואנטיות לעניין התפקידים שבהם מותר וניתן להציב חיילות.

לעומת זאת, טען צה"ל בתגובה: נקודת המוצא למדיניות זו נעוצה בהבחנת החוק, בין נשים לבין גברים, לעניין היקף חובת השירות. החוק קובע בעצמו כי יש הבדל בין נשים לגברים בעניין השירות בצה"ל (השירות של גברים ארוך יותר מזה של נשים). "מכך נגזרת לי – כצבא – הסמכות לגזור גם את התפקידים שהנשים ימלא בצבא".

על רקע הבחנה זו נטען, כי תנאי השירות של נשים, המוכתבים בחוק, משליכים על אופי שירותן, בכוחות הסדירים ובכוחות המילואים. בשל השוני במאפיינים הרלוואנטיים, בין גברים לבין נשים, עקרון השוויון אינו חל. ההתייחסות השונה לשירותן של נשים נסמכת על שונות רלוואנטית בנתונים, ולפיכך אינה בגדר הפליה פסולה אלא בגדר הבחנה מותרת.

השופט מצא: אין לקבל את תשובת הצבא. אכן, הכלל הוא כי שונות רלוואנטית עשויה להצדיק הבחנה. הלוא בכך טמון שורש ההבדל בין הפליה פסולה לבין הבחנה כשרה. אולם, הזיקה הנדרשת בין התכונות המיוחדות המצויות באחד ואינן מצויות בזולתו, לבין המטרה שלשם השגתה מותר להעדיף את האחד על פני האחר, חייבת להיות ישירה וקונקרטית.

אמת, כותב השופט מצא, "גם לדידי, אפשר בהחלט שחיילת תיפסל, בגלל מינה, למילוי תפקידים כאלה ואחרים, אך פסילה מטעם זה הינה מותרת רק מקום שבו מינה של המועמדת יוצר שוני אשר הינו רלוואנטי למילויו של התפקיד המסוים".

אך האם כך הדבר לגבי תפקיד הטייסת? האם אכן הוכח קשר ישיר וקונקרטי שקובע כי גברים עדיפים על פני נשים בתפקיד זה? הצבא מעמיד הרבה חששות מפני מתן האפשרות לנשים להיות מוכשרות כטייסות, אולם כל כולן של טענות אלו "נשענות על סברות והערכות היפותטיות ולא על לקחים שנלמדו מניסיון מעשי מצטבר".

בקצרה, טוען השופט מצא: לא ניסיתם, לא בדקתם. אולי פה השונות הביולוגית אינה רלוונטית כלל.

השופטת שטרסברג כהן: 1. יש שונות לא רלוונטית, שהיא בוודאי פסולה כהנמקה לאי שיוויון. 2. יש שונות רלוונטית (כישורים). 3. יש שונות רלוונטית ובכל זאת מוטלת על הרשות החובה לתקן באופן סביר את השונות.

"כמו בכל סיווג לקבוצות, אין שתי קבוצות יכולות להתאים לכל קשת המקרים שבין שני הקצוות. ישנם מקרים הנופלים באופן ברור לגדר אחת הקבוצות וניתן לקבוע בנקל אם קיימת הפליה אם לאו. לעומת זאת קיימים מקרים שיוכם לאחת משתי הקטיגוריות איננו מובן מאליו ואיננו מספיק. מקרים אלה מצריכים סיווג משנה. נראה לי, כי את קבוצת המקרים שבהם השונות היא רלוואנטית יש לחלק לשתי קבוצות משנה: האחת, קבוצה שבה השונות הרלוואנטית איננה ניתנת או איננה ראויה לניטרול; והשנייה, קבוצה שבה השונות הרלוואנטית ניתנת וראויה לניטרול כדי להשיג שוויון".

 וזה המקרה שלנו. אם נבחן לעומק, אומרת השופטת שטרסברג-כהן, הרי שגם בצה"ל

"אין חולקים על כישוריה של האישה למלא תפקיד של טייסת. מדבריהם בתצהירים שהגישו ומהטענות שהעלו עולה כי השיקולים, שהנחו את מתווי המדיניות שלא לגייס נשים לטיס, אינם נובעים מתפיסה בדבר נחיתות האישה או ממושגים ארכאיים שלפיהם מקומה של האישה בבית ואין היא מתאימה למקצועות "גבריים" כטיס. מדבריהם עולה כי שיקוליהם כנים וענייניים הם וכי טובת הצבא וצרכיו לנגד עיניהם". מה ההנמקה האמיתית של צה"ל לשלילת שיבוץ נשים כטייסות? "אי-שילוב נשים בקורס טיס מטעמים תכנוניים לוגיסטיים  אסטרטגיים וכלכליים, שלפיהם, כפועל יוצא, צורכי הצבא עלולים להיפגע אם ייאלץ לשבץ נשים בטיס".

הנה כי כן, טוענת השופטת, אין מדובר פה על פגיעה בביטחון המדינה – אלא זו שאלה של כסף, ולא ביטחון המדינה… ובשביל ערך השוויון אפשר לשלם קצת יותר…

"מתוך התצהירים שהוגשו נראה כי מערכת הביטחון עצמה איננה גורסת ודאות קרובה לפגיעה ממשית בביטחון ולנזק ממשי ואף לא אפשרות סבירה לפגיעה ממשית. המצהירים הצביעו אמנם על קשיים – ביניהם כלכליים ­שייגרמו לחיל אם ייאלץ לשלב נשים בטיס, אולם נראה כי פתיחת קורס הטיס לנשים בדרך מבוקרת ומוגבלת של מספר הולם של טייסות, תוך בדיקת ההשלכות שיש לכך על הצרכים של החיל וניתוב טייסות לתפקידים שאותם תוכלנה למלא לאורך שנים, יקטינו במידה משמעותית את הסיכון לפגיעה ולנזק, אם לא יבטלוהו כליל".

סוף דבר, יש לפתוח את קורס הטיס בפני נשים בעלות הכישורים המתאימים על-מנת לאפשר לנשים לממש את זכותן היסודית לשוויון בינן לבין גברים גם בתחום זה. לפיכך, מצרפת אני את קולי לקולו של השופט מצא, ואף אני בדעה שיש לעשות את הצו-על-תנאי להחלטי.

השופטת דורנר:

1. ספק אם ניתן – ועל-כל-פנים, אם ראוי – לקבוע על דרך פרשנות כי תכליתו של חוק היסוד היא לספק הגנה חוקתית לעקרון השוויון הכללי. כוונתו הברורה של המחוקק, כעולה מעבודות ההכנה, הייתה דווקא שלא לעגן בחוק היסוד עיקרון כללי זה.
2. עם זאת, לא יכול להיות ספק כי תכלית חוק היסוד היא להגן על האדם מפני השפלה. השפלתו של אדם פוגעת בכבודו. אין דרך סבירה לפרש את הזכות לכבוד, כאמור בחוק היסוד, כך שהשפלתו של אדם לא תיחשב כפוגעת בזכות.
3. אכן, לא כל פגיעה בשוויון עולה כדי השפלה, ועל-כן לא כל פגיעה בשוויון פוגעת בזכות לכבוד.
4. בסוגים מסוימים של הפליה לרעה על רקע קבוצתי, ובתוכם הפליה מחמת מין, כמו גם הפליה מחמת גזע. ביסודה של הפליה כזו עומד ייחוס מעמד נחות למופלה, מעמד שהוא פועל יוצא ממהותו הנחותה כביכול. בכך טמונה, כמובן, השפלה עמוקה לקורבן ההפליה.

אם כן, בפגיעה בשוויון על רקע קבוצתי, באפלייה זו יש גם בפגיעה בכבוד ופוגעת בזכות לכבוד בחוק היסוד. (זאת בניגוד להפליה לרעה של רשימות קטנות לעומת רשימות גדולות או של רשימות חדשות לעומת רשימות ותיקות שאכן פוגעות בשוויון אך אין בהם מרכיב של השפלה).

והיות שכך, חוק היסוד (כבוד האדם) מגן מפני פגיעה בעקרון השוויון כאשר הפגיעה גורמת להשפלה, כלומר לפגיעה בכבוד האדם באשר הוא אדם. וכך הוא כאשר אישה מופלית לרעה בשל מינה.

למה משתמשת השופטת דורנר ברטוריקה של פיסקת ההגבלה, הרי לא מדובר על חוק, על על החלטה צה"לית?

התשובה היא שמה שאסור על מחוקק אסור על רשות מנהלית, כך קובע סעיף 11 לחוק היסוד: כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שבחוק היסוד. צבא הוא רשות שלטונית.

אפלייה על רקע נטייה מינית:

פס"ד דנילוביץ' נ' אלעל

השופט ברק: בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה נקבע שאסור להפלות בתנאי העבודה על רקע נטייה מינית. ומכוח החוק הוא קורא את ההסכם כך שגם זוגות בני אותו המין יקבלו את תנאי השכר.

השופטת דורנר: לדנילוביץ מגיע כרטיס טיסה גם מכוח עקרון השוויון. חופש ההתקשרות של המעביד נסוג מפני הזכות לשוויון של העובד.

אפליה על רקע לאום: נידון בפס"ד קעדאן נ' קציר  ואביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל

הפגיעה בשוויון בחוק הגיוס שפוטר גיוס חרדים

פס"ד האגודה למען איכות השלטון נ' המדינה:

בית המשפט פוסל את חוק טל המאפשר למעשה אפלייה של תלמידי ישיבה בגיוסם לצה"ל (באמצעות מתן פטור), וזאת נכוח פיסקת ההגבלה. בית המשפט עושה את "הבדיקה החוקתית" כדלהלן, על פי מרכי פיסקת ההגבלה:

1. מדובר בחוק הפוגע בזכות יסוד המעוגנת בחוק יסוד? התשובה היא, כמובן, כן.
2. האם החוק חוקק למען תכלית ראויה? – התשובה היא: כן: "מסקנתי הינה, איפוא, כי התכלית של חוק דחיית השירות הינה ראויה. האם האמצעים שנקבעו בחוק להשגתה של התכלית הראויה הם מידתיים? לבחינתה של שאלה זו נעבור עתה".
3. האם החוק עומד בתנאי המידתיות? התשובה היא: לא. הוא נופל ב"מבחן הקשר הרציונלי".

מהו מבחן "הקשר הרציונלי"?

"על פי מבחן זה נדרש קשר של התאמה בין המטרה לאמצעי. האמצעי צריך להיות גזור להשגת המטרה. אין הכרח כי יהא אמצעי אחד בלבד המגשים את התכלית הראויה.

אכן, יתכנו לעתים מספר אמצעים שיש ביניהם ובין המטרה קשר רציונלי. גם לא נדרש כי האמצעי שנבחר יגשים באופן מוחלט וודאי את המטרה. "די במידה נאותה של הסתברות כי הפעולה הפוגעת בזכות או באינטרס המוגן תתרום במידה סבירה להשגת התכלית".

ברם, אם האמצעי שנבחר אינו מקדם במידה מספקת את התכלית שבגינה נפגעה הזכות החוקתית המוגנת, הפגיעה אינה מידתית, שכן לא קיימת התאמה בין המטרה לאמצעי. על כן, אמצעי שהוא "שרירותי, בלתי סביר או בלתי הוגן", אינו מקיים מבחן משנה זה.

חוקתיותה של הפגיעה בזכות המוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם תלויה במידתיותה. לעיתים נוצר "מיתחם של מידתיות", המעניק למחוקק מרחב של תמרון; כי נטל השכנוע בכל אלה מוטל, במקרה שלפנינו, על המדינה.

מהי אפוא התשובה על השאלה, אם חוק דחיית השירות הוא מידתי? האם קיים קשר רציונלי בין הסדריו לבין הגשמת מטרותיו? האם הפגיעה של החוק בכבוד האדם היא מעבר לנדרש להשגתה של התכלית המונחת ביסוד החוק? האם היחס בין התועלת הצומחת מהחוק לבין הפגיעה בכבוד האדם הוא יחס סביר?

 המסקנה הינה כי על פי מצב הדברים היום – ולפי מבחן התוצאה – לא מתקיים קשר רציונלי בין מטרות החוק לבין האמצעים להגשמתו. מטרות החוק הוגשמו אך באופן שולי וזניח. אמת, תכליתו הראשונה של החוק מתגשמת. מספר גדול של תלמידי ישיבה מצויים בהסדר דחיית השירות. אך בכך לא די. תכליתו המרכזית והכוללת של חוק דחיית השירות לא היתה להגדיל את מספר האנשים בהסדר דחיית השירות. תכליתו הייתה לקדם פשרה ואיזון בין התכליות הנוגדות. לצד עיגונו של הסדר דחיית השירות בחוק, וכחלק בלתי נפרד ממנו, נועד החוק לקדם את השוויון, ולשלב גברים חרדים במשק העבודה הישראלי. תכליות אלה, לנוכח הנתונים שבפנינו, אינן מתגשמות. בהינתן הקשר ההדוק בין תכליותיו השונות של החוק, אין מנוס מהמסקנה שתכליתו המרכזית והכוללת של חוק דחיית השירות אינה מתגשמת. 

הסעד שבית המשפט העניק בפס"ד זה – מורכב משני אלמנטים. א. היקף הצהרת הבטלות, דינן של כלל הוראות הסדר הגיוס החדש להתבטל: הכשלים שעליהם עמדתם נוגעים לחלקים כה מהותיים בהסדר הנוכחי עד שאין לו קיום בלעדיהם. ב. מועד כניסת הצהרת הבטלות לתוקף – בתום שנה.

העדפה מתקנת

תכליתה של העדפה המתקנת היא להגשים שוויון הזדמנויות לחברי קבוצות שמאופיינות בתת שוויון הזדמנויות שיטתי, ניכר, מתמשך בשל השתייכותם הקיבוצית.

אין די בקביעה: אין לפגוע בזכות, משום שבכך אין משום פתרון לאלה שאין בכוחם להגיע לרף של מימוש הזכות. צריך להביא, אפוא, גם לקיומו של שלב חיובי שיביא למימוש הזכות. הזכות השלילית ("אסור לפגוע בזכות") לא הספיקה כדי להגשים את התכלית.

זו המשמעות של העדפה המתקנת.

לדעתי (=ד"ר להב),העדפה מתקנת נובעת מזכות מעורבת – שמכילה גם מרכיב קיבוצי (העדפה של הפרט בתוך חלק מקבוצה מסוימת שעד כה הופלתה) – אך יש בה מרכיב אישי, שכן תכליתה היא: לקדם את שוויון הזדמנויות של הפרט שמשתייך לקבוצה מסוימת.

[1]  יצוין כי ברק עוסק בפס"ד בשאלה הבאה: הלוא בשלב זה בו נידון פס"ד, עקרון השוויון איננו מעוגן חוק יסוד, כך שחוק אחר כי נחקק ופוגע פגיעה בשוויון לכאורה אינו יכול להתבטל. אלא, מסביר השופט ברק באריכות, ש"פגיעה בו [בעקרון השוויון] תתאפשר, רק אם אין כל אפשרות להגשים את המטרה הפרטיקולרית העומדת ביסוד חוק ספציפי". כלומר, שכל חוק יש לפרש לפי עקרון השוויון בגלל שמדובר בעקרון-על חוקתי, ורק אם אין אפשרות לפרש את החוק בדרך שמיישבת אותו עם עקרון השוויון, רק אז תתאפשר פגיעה בעקרון השוויון. שוב, כל זה נכון למצב שלפני המהפכה החוקתית.