דעת השופט שמגר
השופט שמגר חלוק עם השופט ברק ועם מודל "שני הכובעים" שהגה. לדעתו, הכנסת איננה בעל סמכות ה"מכוננת", אולם יחד עם זאת לכנסת יש סמכות כמחוקקת לחיקוק בלתי מוגבל. כך, הכנסת רשאית להגביל את עצמה – וההגבלות הללו יכול שתהיינה פורמליות (אין לשנות אלא ברוב ח"כ) ויכול שתהיינה מהותיות (כגון סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו).
לדידו, כאשר הכנסת מחוקקת חוקי יסוד היא מתכוונת להעניק להם מעמד נורמטיבי עדיף, ומשום כך חוק לא רשאי לסתור חוקה, וחוק יסוד ניתן לשינוי רק באמצעות חוק יסוד.
הנפקות בין שתי הדעות תוכל למצוא ביטוי, למשל, בפרשנות סעיף 3(א) לחוק יסודות התקציב. לפי סעיף זה, הסכום שנקבע בסעיף תקציב לסוג של מוסדות ציבור יחולק בין מוסדות ציבור הנמנים עם אותו סוג לפי מבחנים שוויוניים.
לפי דעת השופט ברק, היות שמדובר בחוק רגיל בו הכנסת פעלה כרשות מחוקקת – ומשום כך אין לה סמכות להגביל כנסת עתידית, ובהוראת חוק רגילה אחרת, הכנסת תוכל להתגבר על כך.
לעומת זאת, לפי שיטת השופט שמגר, שהכנסת כרשות מחוקקת יכולה להגביל את עצמה, יש תוקף לסעיף זה.
מדוע נזקק השופט ברק להבחנה הרעיונית בין סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת לבין סמכותה כרשות מחוקקת?
מפני שהוא חשש שאם חוק יסוד ייקבע כחלק מסמכותה של הכנסת כהרשות המחוקקת, היא תוכל לבטל את חוק היסוד בגלל סיבות פוליטיות. לשם כך נקבע כי חוק יסוד נחקק כחלק מסמכותה כרשות מכוננת, ובכך תצומצם מאוד אפשרות "משחק פוליטי" בחוקי היסוד.
דעת השופט חשין
אין לכנסת סמכות בלתי מוגבלת. היא לא יכולה להגביל את הכנסת העתידית. אכן, בעניין בנק המזרחי אנו עוסקים בהגבלה המהותית. אך גם הגבלה זו, מוגבלת היא. לדעת השופט חשין, יכול המחוקק לסתור את ההגבלה המהותית, וזאת כאשר הוא מציין בפירוש כי הוא עושה זאת במודע, כלומר מציין כי חוק זה מחוקק "למרות האמור בסעיף 8".
פס"ד התנועה המסורתית: מדרג נורמטיבי בין חוקים רגילים – עמדת השופט זמיר
פס"ד זה ניתן בעקבות ערעורה של התנועה מסורתית נגד המשרד לענייני דת. זו תמצית התביעה: המשרד לענייני דתות נוהג לתת תמיכות למוסדות ציבור הפועלים למטרה של תרבות תורנית. התנועה המסורתית פועלת למטרה זאת. אך המשרד אינו נותן לה תמיכה. היא טוענת כי היא זכאית לתמיכה מכוח עקרון השוויון. וזו השאלה שעמד בפני בית המשפט.
בית המשפט נענה לעתירה. לדעתו, אין למשרד הדתות כל טעם שיצדיק את הסירוב לתקן את המבחנים, באופן שמוסדות נוספים הפועלים בהיקף ארצי יהיו זכאים לתמיכה מן המשרד, כמצוות השוויון בסעיף 3א לחוק יסודות התקציב, אף אם אינם עומדים במדדים הכמותיים שנקבעו במבחנים הקיימים.
(יצוין כי בית המשפט באמרת אגב מעיר לעניין הטענה המהותית בדבר שיקוין זרים של תפיסה דתית שונה, כי, אם המדינה מוציאה כספים מתקציבה, היינו מכיסם של משלמי המסים כדי לסייע לקיום דת פלונית, פולחנה, וחינוך לבני עדתה, זכאית עדה אחרת לצפות לסיוע דומה במקרה של צורך, ובגבולות אפשרויות המדינה)
מה שחשוב לעניינו הוא המהלך של השופט זמיר, באמרת אגב, הטוען כי יש מדרג נורמטיבי בין חוק יסודות התקציב לחוק התקציב השנתי.
"לדעתי", אומר השופט זמיר, "יש משקל לטענה כי חוקי תקציב שנתי כפוף מבחינה מהותית לחוק יסודות התקציב.
- אמנם נכון שחוק תקציב שנתי הוא חוק, וחוק יסודות התקציב אף הוא חוק, ולא חוק-יסוד.
- נכון גם שכלל גדול בתורת המשפט הוא שחוק מאוחר גובר על חוק מוקדם.
אולם היחס בין חוק תקציב שנתי לבין חוק יסודות התקציב שונה מן היחס בין שני חוקים רגילים… הכיצד?
- חוק תקציב שנתי, אף שהוא חוק מבחינה רשמית, אינו חוק מבחינה מהותית, ומכל מקום אינו חוק רגיל מבחינה זאת. חוק, מבחינה מהותית, קובע נורמה כללית. חוק תקציב שנתי אינו קובע נורמה כללית. הוא נותן, בצד ההוצאות, היתר מטעם הכנסת לממשלה להוציא סכום כסף מסויים לצורך פעולה מסויימת בשנה מסויימת, כגון, להוציא סכום כסף מסויים לצורך תמיכה במוסדות מסוג מסויים. מבחינה זאת הוא דומה למעשה מינהל יותר מאשר לדבר חקיקה… [במאמר מוסגר ייאמר כי יש גם חריגים, בהם חוק תקציב שנתי קובע נורמה כללית.]
- גם מבחינות אחרות יש הבדל בין חוק תקציב שנתי לבין חוק יסודות התקציב. חוק תקציב שנתי הוא חוק חד-שנתי, ואילו חוק יסודות התקציב הוא חוק רב-שנתי. חוק תקציב שנתי מתקבל בפרוצדורה מיוחדת, אפשר לומר פרוצדורה מקוצרת: הצעת התקציב השנתי אינה מופצת ברבים כתזכיר חוק על ידי משרד המשפטים, ואף אינה מתפרסמת בנייר כחול עם יתר הצעות החוק, לידיעת הציבור ולדיון בציבור, והיא אינה עוברת קריאה ראשונה מלאה, כמקובל לגבי הצעות חוק רגילות.
- והעיק:, חוק יסודות התקציב אמור, על פי טבעו, לחול בצורה מחייבת על חוקי התקציב השנתיים. הדבר עולה בבירור מהוראות שונות בחוק, שאין בהן תכלית או תועלת אלא אם יחולו בצורה מחייבת על חוקי התקציב השנתיים.
"חוק יסודות התקציב בכללו נועד לשמש תשתית לחוקי התקציב המתקבלים מידי שנה בשנה. חוק זה, אין עניינו לא בשקלים ולא באגורות אלא ביסודות התקציב: בנורמות כלליות שיועדו להיות מוטמעות בכל חוק תקציב שייחקק בעתיד. וכחוק יסודות התקציב כן הוראת סעיף 3א' בו, אף-זו יועדה להיטמע בכל חוק תקציב".
- אכן, אם כל חוק תקציב שנתי יכול להתעלם מן ההוראות שבסעיף 3א לחוק יסודות התקציב, יוצא שחוק יסודות התקציב, וכן גם עקרון השוויון בחלוקת תמיכות, עלולים להישאר כלי ריק. אם כך, מה הועילו חכמים בתקנתם?
על יסוד כל אלה ניתן לטעון כי חוק יסודות התקציב וחוק תקציב שנתי אינם עומדים על אותה מדרגה בפירמידה של הנורמות.
אכן, גם זה וגם זה מצויים, בפירמידה זאת, באותה משבצת, היא המשבצת של חוקים, מתחת למשבצת של חוקי-היסוד ומעל המשבצת של תחיקת-המשנה. אולם גם נורמות המצויות באותה משבצת אינן עומדות בהכרח על אותה מדרגה. בתוך כל משבצת בפירמידה של הנורמות יש מדרגות".
פסק דינו של השופט זמיר קשה: מצד איזו סמכות אנו נותנים לחוק יסודות התקציב העדפה על פני חוק תקציב שנתי?