הרצאה 5: על מהלכיו של פס"ד בנק המזרחי – שורשיה העיוניים של המהפכה החוקתית

מה השתנה בפס"ד המזרחי? ומה איפשר שינוי זה; מה איפשר, בעצם, לבית המשפט לחולל את המהפכה השיפוטית?

התשובה היא: חקיקת שני חוקי היסוד שעוסקים בזכויות האדם, ובכללם סעיף 8 לחוק ("אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו"), וסעיף 10 לחוק ( אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד").

הילכת בנק המזרחי

המהפכה מתחוללת באמצעות הילכת בנק המזרחי, המנוסחת למעשה בפס"ד של השופט ברק. הילכה זו למעשה קובעת כי כל ההבחנות הקודמות בדבר בטלות חוקים מתבטלת, וכי מעתה ואילך לא ניתן לחוקק חוק רגיל שאינו עומד במגבלות פיסקת ההגבלה.

מכאן ואילך בדיקת תוקפו של חוק מתבצעת כדלהלן:

1. נבדק האם החוק פוגע בזכות יסוד המעוגנת בחוק היסוד?
2. נבדק האם הפגיעה עומדת בתנאיה של פיסקת ההגבלה?
3. על סמך בדיקות 1 – 2 יקבע הסעד שיעניק בית המשפט במקרה שהתשובה ל2 השאלות הקודמות חיובית, הוא: ביטול החוק.

וזה מה אכן שמבצע פס"ד המזרחי:

1. הוא בודק מהי זכות הקניין (סעיף 3 לחוק יסוד כבוד האדם); לפי פסק הדין, זכות הקניין נועדה להגן על הרכוש, ולפיכך זכות הקניין כוללת "כל אינטרס אשר יש לו ערך כלכלי". לכן ברור – במקרה הקונקרטי של המזרחי – כי מחיקת החובות היא פגיעה באינטרס כלכלי, ומכאן פגיעה בזכות הקניין. זוהי הגדרה מאוד רחבה. אם כן במקרה בנק המזרחי – לפנינו חוק הפוגע בזכות יסוד, ועובר את סף 1 לקראת בטלות החוק.

אולם בכך אין די כדי להכריז על החוק כבלתי חוקתי. יש לבדוק את התנאי הבא, והוא – האם הפגיעה עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה? רק אם לא תעמוד הפגיעה שבחוק הרגיל בפיסקת ההגבלה, רק אז ניתן יהיה לבטל את החוק.

2. התשובה של השופטים הייתה: כי במקרה דנן בפרשת המזרחי הפגיעה עומדת בתנאי ההגבלה. לפי דעת כל השופטים, החוק הולם את תנאי פיסקת ההגבלה:
   • הולם את ערכיה –הצלת מגזר התיישבותי שלם בישראל הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
   • תכלית ראויה – שיקום המגזר החקלאי הוא תכלית ראויה.
   • מידת הפגיעה לא עולה על הנדרש – משום שההסדרים הפוגעים פחות בזכות הקניין שקדמו לחוק לא הועילו ולא פתרו את הבעיה נקבע בכי לאור תנאים אלו החוק מידתי.

אכן, לכאורה מסקנת בית המשפט תמוהה. שכן לא ברור: אם אמת נכון הדבר ששיקום המגזר החקלאי הוא ערך חשוב שמקים זכות פגיעה בזכות הקניין והולם את ערכיה של המדינה, דין הוא שהמדינה והחברה הן שתשאנה על עצמן את תוצאות הפגיעה; מה בצע להשית עול וחוב מוסרי זה על כתפי החברות המסחריות בלבד. ומכאן, שמידת הפגיעה עולה מן הנדרש, משום שקיים הסדר אחר לשיקום המגזר החקלאי (באמצעות סעד מן המדינה) ובאופן כזה שיקל על הפגיעה בזכויות הקניין של הנושים הקלה רבה מאשר המוצע בהסדר הנוכחי. למרות זאת, בית המשפט קובע שלא כך, והדבר צריך עיון.

מכל מקום יש לשים לב לדרכו של בית המשפט בהילוכו בקביעת הלכה חדשה ודרמטית: בדרך כלל, בכל פסק דין מהפכני, בית המשפט לא מבטל את החוק באותו פסק דין, רק קובע את המתווה הנכון לעתיד, בשעה שהנידון עצמו הקונקרטי נעזב ונדרש לפי הסטנדרטים הישנים.

הערות על הכרעתו של ביהמ"ש

חשיבה חוקתית אינה מקבלת פסקת בית המשפט כדבר האורים והתומים, אלא קוראת אותה באופן ביקורתי. להלן אפוא הערות מספר על פסק הדין.

1. מדוע ביהמ"ש העניק הגדרה כה רחבה לזכות הקניין? התשובה: משום שכך ביהמ"ש מגן על הזכות הקניין, כך שכל מי שפוגע בזכות הוא זה שצריך לנמק את הפגיעה. כאשר זכות הקניין מורחבת, הרי שכל פגיעה אפשרית בה מדרישה הצדקה.
2. בית המשפט מאז פס"ד המזרחי ביטל את פסקי הדין בעיקר לנוכח הנמקת העדר-המידתיות (תנאי מס' 4 בפיסקת ההגבלה), ולא בגין סיבות אחרות (למשל אי הלימת ערכיה של מדינת ישראל), וזאת כדי לשמור על עקרון הפרדת הרשויות. אם ביהמ"ש יתערב במטרות הערכיות – הרי זו היכנסות לתחומה של הרשות המחוקקת; לעומת זאת במידתיות ביהמ"ש כמו אומר: 'איני נכנס לערכייך, הכנסת, איני בא בתחומך. אני רק מציע לך – לאור ערכייך שלך – דרך מידתית יותר ביישום מטרתך את'.
3. יודגש כי נקבע שגם חוק מתקן (חוק קודם שפגע בזכויות אדם) צריך להלום את ערכי פיסקת ההגבלה.

כלומר, גם חוק מתקן המיטיב חוק אחר שפגע יותר בזכויות האדם, אבל עדיין פוגע בזכויות האדם – יבוטל.

סמכותה של הכנסת להגביל את עצמה

מהי סמכותה של הכנסת להגביל את עצמה?

לשיטת השופט ברק, לכנת יש שני כובעים. כובע המכוננת וכובע המחוקקת. המשחק בין שני הכובעים, הוא מאפשר הגבלה עצמית האמורה, משום שבעומקו של דבר זו לא באמת הגבלה עצמית. לא הכנסת מגבילה את הכנסת אלא הרשות המכוננת מגבילה את הרשות המחוקקת.

אך תחילה על ברק להוכיח כי הכנסת היא רשות מכוננת. והוא עושה זאת בהרחבה, על פי שיטתו.

הוא מראה כי קיימת רציפות חוקתית – האסיפה המכוננת שמונתה ע"י המועצה הזמנית לקיים היא הכנסת, וזו ממשיכה להעביר את סמכותה הלאה לכנסות הבאות.

איך הכנסת ממשיכה להעביר את סמכותה לכונן חוקה לכנסות שאחריה?

השאלה הנשאלת בהקשר זה היא כמובן: כיצד? איך הכנסת ממשיכה להעביר את סמכותה לכונן חוקה לכנסות שאחריה?

עמדת השופט ברק היא זו:

כאמור, לשיטתו, התיאור הראוי ביותר למצב החוקתי במדינת ישראל הוא שלכנסת מוענקת גם סמכות מחוקקת וגם סמכות מכוננת.  

נכון הוא שמבחינה מסוימת אנו מדברים היום על "הכנסת ה-20". אולם היגד זה אין משמעו שהיו 20 כנסות למדינת ישראל. הכנסת כמוסד, כמהות, הוא גוף אחד. הוא שנוסף וקיבל את הרשות מכוננת בשנת 1949, הוא שקיים גם כעת. הגוף אותו גוף הוא אכן ההרכב הפרסונלי, עם הבחירות, משתנה, אבל זהו שינוי פרסונלי, שינו במרקם האנושי – אבל הגוף הוא אותו גוף.

מכאן, שקיימת רציפות חוקתית מהכנסת הראשונה עד השלמת החוקה.

השלב הבא של השופט ברק הוא הקביעה שבין שתי הסמכויות הללו – שני הכובעים שיש לכנסת – כמכוננת וכמחוקקת, ישנו מידרג, מידרג נורמטיבי. כאשר הכנסת פועלת בכובעה כרשות מכוננת היא מוסמכת לכונן חוקה שיש לה מעמד נורמטיבי עדיף ביחס לחוקים שמחוקקת הכנסת כשרות מחוקקת.

לפיכך לא מדובר בהגבלה עצמית של הכנסת: חוק רגיל הוא במידרג נמוך מחוק היסוד, ולכן רק אם חוק היסוד יאפשר לחוק רגיל לפגוע בו, יהא הדבר אפשרי.

כעת אבל נשאלת שאלה אחרת: ומה מקור סמכותו של בית המשפט לבטל חוקים?

בתשובה לשאלה זו השופט ברק מאמץ את המסורת האמריקנית על פיה חוק שסותר חוקה בטל וכל בית משפט מוסמך להכריז על כך, למרות שאין הוראה מפורשת בחוקה. וזאת, מעצם עדיפותה הנורמטיבית של החוקה ומתפקידו של בית המפשט כפרשן.

המסורת האמריקנית מתבססת על פסק דין מרבורי נגד מדיסון בו נקבע כי

"זכותה וחובתה של הרשות השופטת לקבוע מה הוא החוק. תפקיד השופטים ליישם את הכלל המשפטי למקרים הפרטיים הבאים לפניהם לפסיקה, ולכן ממילא תפקידם גם לבאר ולפרש את הכלל עצמו. כאשר שני חוקים מתנגשים זה בזה, חייב בית המשפט להכריע את מי משניהם ליישם. והוא הדין כאשר חוק כלשהו סותר את החוקה. כאשר במקרה מסוים אי אפשר ליישם חוק כלשהו וגם את החוקה, עומדת לפני השופטים הברירה הזאת: לפסוק בהתאם לחוק ולהתעלם מן החוקה, או לפסוק על-פי החוקה ולהתעלם מן החוק. בית המשפט חייב להחליט על-פי איזה משני הכללים המנוגדים האלה לפסוק במקרה שלפניו, זו היא תמצית חובתו המשפטית. לכן, אם בתי המשפט מתחשבים בקביעות החוקה, והואיל והחוקה עומדת מעל כל חוק רגיל של בתי המחוקקים, צריך לפסוק על-פי החוקה, ולא על פי חוק רגיל כזה, בכל מקרה שבו אי-אפשר ליישם את שניהם."

הערות על פסק הדין:

1. לדעתי, (אומר ד"ר להב), לאור פס"ד מזרחי, אנו נמצאים בדמוקרטיה חוקתית. חוקי היסוד הם חוקתה הפורמלית של מדינת ישראל.
2. איך מתאפשר בישראל המצב החוקתי הלא רצוי לפיו הכנסת מכוננת חוקי יסוד ברוב של 2:1 שמגבילה את הכנסת העתידית ברוב של 80 ח"כ?

זאת מכוח הסמכות המכוננת וסעיף 24 + 25 לחוק יסוד הכנסת על פיהם הכנסת רשאית לקבל החלטות ברוב המשתתפים בהצבעה. (חוק יסוד החקיקה טרם חוקק.) חקיקה זו + תיאוריית שני הכובעים – יוצרות את המצב האנומלי שבו הרשות המכוננות (ברוב רגיל) יכולה להגביל את הרשות המחוקקת הגבלה מהותית.

3. מתן התוקף לפס"ד הוא מכאן ואילך (9.11.95).