המקרה:

1. לקלמר היה שטח בהרצליה. גיא ביקשו לבנות לעצמם בית פרטי בהרצליה וחיפשו שטח מתאים.
2. באופן כלשהו נפגשו קלמר וגיא. גיא הציעו לקלמר כי הם – גיא (המשמשים כדאריכלים) – יבנו על גבי השטח שני בתים. בית אחד, שייבנה על ידי גיא, יינתן לקלמר, ובתמורה לכך גיא יקבלו את השטח שעל גביו יבנו את הבית השני.
3. הוסכם ביניהם כי כך יהיה אך לא נכתב הסכם.
4. הבתים נבנו.
5. טענת גיא: יש לקיים את ההסכם שנכרת בינינו לבין קלמר, כך שנקבל אנו בית אחד והוא יקבל את הבית השני כמוסכם. נכון שחוזה בכתב לא נחתם, אולם לאורך כל הדרך – הן במשא ומתן והן בעת הבנייה – נערך שיתוף פעולה מלא עם קלמר, שהיה שותף מלא לכל הפעולות שנעשו במהלך יישום ההסכם, ומשכך ברור כי ראה אף הוא את החוזה כגמור וכרות לכל אורך הדרך.
6. טענת קלמר: סעיף 8 לחוק המקרקעין קובע כי עסקת מקרקעין טעונה מסמך בכתב. משזה לא נעשה בענייננו, לא נכרת חוזה.
7. יצוין כי הם לא העלו את ההסכם על הכתב, כנראה בגלל שיקולים של מס שבח מקרקעין, שכן המגרש נרכש על ידי המערער רק זמן קצר קודם לכן.
8. אולם יחד עם זאת, קיימים מסמכים אחדים שיש בהם כדי להעיד על היחסים שנוצרו בין המערער לבין המשיבים.

השאלה שעמדה בפני בית המשפט הייתה זו:

אכן, לולא היה מדובר בעיסקה במקרקעין, ניתן היה, ללא קושי, להסתפק בראיות שהובאו לפני בית המשפט בכתב ובעל-פה, כדי לפסוק שהמערער הפר חוזה, ולאכוף עליו את ביצוע החוזה. אולם, עיסקה במקרקעין טעונה, לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, "מסמך בכתב". וההלכה, שפירשה סעיף זה, קובעת באופן ברור כי דרישת הכתב היא מהותית, ולא רק ראייתית. משמע, ללא כתב אין התחייבות.

והשאלה נשאלת: האם סעיף 8 לחוק המקרקעין מונע את אכיפת העיסקה במקרה דנן?

תשובת השופט זמיר: בעסקת קומבינציה יש וביצוע חלקי ישלימו את החסר בחוזה חתום

1. במשך השנים ריככה ההלכה את דרישת הכתב. כיום קובעת ההלכה כי אין הכרח שיהיה חוזה כתוב וחתום על כל פרטיו ודקדוקיו. ראשית, אפשר כי מסמך המעיד על העיסקה, אף שאינו חוזה, יספק את דרישת הכתב. לדוגמה, במקרה אחד נפסק כי קבלה המאשרת תשלום מסוים על חשבון חלקת מקרקעין מסוימת מקיימת את דרישת הכתב. הקבלה לא ציינה מתי ישלם הקונה את יתרת המחיר, מתי תימסר החלקה לקונה, ומי ישלם את המסים. אף-על-פי-כן קבע בית המשפט כי התנאים בעניינים אלה יושלמו לפי החוק או ההלכה, כגון ההלכה המחייבת לקיים חוזה בזמן סביר.
2. דרישת הכתב היא אפוא מהותית במובן זה, שללא מסמך בכתב, המעיד על קיום עיסקה במקרקעין (על כל פרטיה המהותיים שאינם ניתנים להשלמה מהחוק), העיסקה איננה תקפה, ולא ניתן להוכיח את קיומה בדרכים חלופיות. עם זאת, אין המסמך חייב לגלם את ההתחייבות עצמה, אלא מספיק שהוא מעיד באופן ברור על קיומה. עוד נקבע, כי אף חתימתו של המוכר על המסמך איננה הכרחית, אלא היא מהווה יסוד ראייתי בלבד. קל וחומר שאין צורך חיוני בחתימתו של הרוכש.
3. אכן, עדיין אין זה ברור בפסיקה מהו המינימום ההכרחי כדי לענות על דרישת הכתב. עם זאת מגמת ההלכה ברורה. ההלכה הגיעה למסקנה כי גישה מחמירה לגבי דרישת הכתב תהיה גזירה שהציבור לא יוכל לעמוד בה, ולכן יש מקום להקל עם התובעים אכיפת התחייבות במקרקעין .
4. למרות זאת, מצד היבט דרישת הכתב סבור השופט זמיר כי במקרה שלנו אין די כדי לומר כי דרישה זו נתמלאה. לשיטתו, המסמכים, כשהם לעצמם, עדיין לוקים בחסר. בעיקר אין הם מוכיחים בצורה ברורה שני יסודות מרכזיים: 1) ראשית, כי המשא ומתן בין הצדדים התגבש כדי הסכם; 2) שנית, כי ההסכם שהתגבש הוא עיסקת קומבינציה. לכן ייתכן כי במקרה רגיל לא היה די במסמכי האמורים כדי לתת תוקף לעיסקה במקרקעין. ייתכן כי אילו היה מדובר במקרה רגיל היה צורך לקבל את טענת קלמר היעדר כתב. במצב כזה יש טעם להקפיד על דרישת הכתב.

אלא, וכאן טמון חידושו של השופט זמיר, מדובר במקרה שלא מקרה רגיל.

1. העיסקה שהתגבשה בין גיא לבין קלמר לא הייתה עיסקה פשוטה במקרקעין. בעיסקה פשוטה פלוני מעביר לפלמוני זכות במקרקעין ופלמוני משלם בתמורה כסף לפלוני. אך העיסקה במקרה שלפנינו הייתה במהותה עיסקת קומבינציה.
2. עסקת קומבינציה מכונה גם עסקת מכר חלקי ולמעשה מהווה עסקת חליפין בין בעל קרקע ליזם שעתיד לבנות עליה. במסגרת העסקה בעל המקרקעין מוכר חלק מן הקרקע ליזם ובתמורה הקבלן בונה לבעל הקרקע דירות על השטח שנותר בבעלות בעל הקרקע ו/או מתחלק עם בעל הקרקע בתמורה שתתקבל ממכירת הדירות.
3. הנה כי כן, בעיסקת מקרקעין פשוטה יש מקום לומר כי ההתחייבות להעביר את המקרקעין היא העיקר; אך בעיסקה מורכבת של קומבינציה יש קושי לומר מה עיקר ומה טפל שהרי ההתחייבות לבנות גם היא עיקר בעיסקה כזאת. המהות המיוחדת של עיסקת קומבינציה עשויה להצדיק פרשנות מיוחדת לדרישת הכתב.
4. מכל מקום, בעיסקת קומבינציה (לפחות בעיסקה כזאת) יש הצדקה לפרשנות מיוחדת של דרישת הכתב כאשר העיסקה בוצעה רובה ככולה: הקבלן סיים את בניית הבית; בעל המקרקעין קיבל את החזקה בחלק המגיע לו באותו בית; והקבלן קיבל חזקה בחלק אחר של הבית. עכשיו הגיע תורו של בעל המקרקעין להעביר זכות במקרקעין לקבלן.
5. ומה אם בעל המקרקעין מסרב, בשלב זה, משום שהעיסקה לא נערכה בכתב?
6. במצב כזה, ביצוע חלקי של עיסקה במקרקעין עשוי להעיד, במבט לאחור, על עצם העריכה ועל פרטים מהותיים של העיסקה. ביצוע חלקי של עיסקת קומבינציה עשוי להחליש את דרישת הכתב, באופן שהוא מאפשר להסתפק ברמה נמוכה יותר של כתב ולמלא את החסר בכתב באמצעות העובדות בשטח.
7. על כן, גם אם המסמכים שנכתבו בין הצדדים עדיין אינם מגיעים כדי כתב הכולל את כל הפרטים המהותיים, כנדרש לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין – הרי שבאות העובדות ומשלימות את המסמכים. העובדות הן שגיא תפסו חזקה באחד הבתים, שנבנה על-ידיהם לפי תכניתם ודרישותיהם, ללא מחאה מצד קלמר, וקלמר תפס חזקה בבית השני. עובדות אלה, יחד עם המסמכים הקיימים, מעידות בקול ברור שכאן נערכה ובוצעה עיסקת קומבינציה. ומה צורך יש במצב זה, מבחינת התכלית של דרישת הכתב, במסמכים נוספים?

סיכום:

לדעת השופט זמיר בעיסקת קומבינציה אשר בוצעה בחלקה "קימים שיקולים מיוחדים בנוגע לדרישת הכתב". שיקולים מיוחדים אלה "משלימים" את החסר במסמכים עצמם. כך שלמרות שדרישת הכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין לא התמלאה כהלכה, הרי שבמקרה הזה רואים אותה כאילו נתמלאה במלואה.

דעת השופט ברק: ביצוע חלקי לא יכול להשלים דרישת הכתב לכשעצמה, אך אם חוסר תום  לב הוא שמנע את כריתת החוזה – יש בזה כדי לשלול את דרישת הכתב

1. השופט ברק חולק על השופט זמיר בנקודה המהותית, למרות שהוא מסכים לפסק הדין עצמו שיש לראות את החוזה בנידון דנן כאילו נכרת.
2. לדעת השופט ברק, גם במקרה של עיסקת קומבינציה אשר בוצעה בחלקה – דרישת הכתב המהותית של סעיף 9 לחוק המקרקעין עודנה קיימת. אם הנתונים העובדתיים לא היו מספקים את דרישת "הכתב" בטרם הוחל בביצוע העיסקה, אין בביצוע העיסקה כדי לספק את דרישת "הכתב".  בניית בית, אומר השופט ברק, איננה  חתימה על חוזה.
3. אולם למרות זאת הוא קובע כי  במקרה דנן צודקים דווקא גיא ולא קלמר, חרף אי קיומה של דרישת הכתב. מה נימוקו?
4. לשיטתו של השופט ברק, העיקרון שלפיו "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב (סעיף 12(א))" – יש בכוחו, במקרים מתאימים, לשלול את דרישת הכתב לשכלול התחייבות לעשיית עיסקה במקרקעין. ובמילים אחרות, במידה שהייתה נקיטה בחוסר תום לב בעת המשא ומתן (והיא אשר מנעה את כריתת החוזה), ניתן לשלול את דרישת הכתב.
5. אכן, כמובן, השימוש בעיקרון "המלכותי" של תום-לב להגמשת דרישת "הכתב" צריך להיעשות בזהירות רבה. רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן יש מקום להיזקק לעקרון תום הלב כדי להתגבר על עקרון הכתב. המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם "זעקת ההגינות" המצדיקה סטייה מעקרון הכתב. אין ליתן מראש רשימה סגורה של מצבים אלה. הם בוודאי משתנים על-פי נסיבות החיים.