האם הפרת שיוויון במכרז פרטי עולה כדי הפרת חובת תום הלב? קל בניין נגד ע.ר.מ (ערעור 1)

המקרה:

1. חברת ע.ר.מ הציעה לחברות בנייה להגיש הצעות למכרז שהיא עושה לצורך עבודות.
2. חברת קל בניין הגישה הצעה, כמו גם חברות אחרות.
3. הצעות ניתנו בהצעות לתוך תיבה כנהוג מכרז סגור. התנהל הליך של ועדת מכרזים וההצעות הוגשו לתוך תיבה, שנפתחה "בתהליך מסודר, בנוכחות נציגי החברה".
4. התקיימו מפגש וסיור מיוחד לחברות שהגישו הצעות.
5. התקיימו 2 פגישות בין קל בניין לע.ר.מ.
6. חברת ע.ר.מ הסבירה במפגש הראשון כי הציבה לעצמה מחיר מטרה, וכי למרות שקל בניין הציעה את ההצעה הנמוכה ביותר היא עדיין לא עומדת במחיר מטרה זו.
7. במהלכה של השנייה הסכימה חברת קל בניין לתקן את הצעתה כך שתעמוד ב"מחיר המטרה" שקבעה לעצמה חברת ע.ר.מ.
8. נקבע כי תוצאות המשא ומתן יעברו להחלטת מועצת המנהלים של ע.ר.מ. אכן, הצדדים לחצו ידיים, ונציג חברת ע.ר.מ. אמר לנציג חברת קל בניין: "הפרוייקט שלך".
9. מועצת המנהלים של ע.ר.מ. התכנסה וקיבלה תוצאות המשא והמתן עם קל בנין, אולם התברר כי התקבלו שתי הצעות נוספות – נמוכות יותר מזו של קל בניין – של חברות שלא השתתפו במכרז.
10. החלטת מועצת המנהלים הייתה לכרות חוזה עם ההצעה הנמוכה שהוצעה על ידי מי שלא השתתפה במכרז.
11. אכן, בעקבות הצעה זו נכרת חוזה בין ע.ר.מ. לבין מציעת ההצעה שלא במסגרת המכרז.

טענותיה של חברת קל בניין (המערערת):

1. לטענתה של קל בנין נכרת בינה לבין ע.ר.מ. הסכם מחייב לביצוע העבודות.
2. עילת התביעה כנגד ע.ר.מ. – הפרת חוזה שנכרת עמה (או שהיא מושתקת מלטעון שנכרת עמה), וכן הפרת "החוזה הנספח" "לפיו עליה לנהוג בהתאם ל'כללי המשחק' של דיני המכרזים הפרטיים והנורמות המקובלות והנהוגות בענין".
3. ע.ר.מ – בקבלה את הצעת הגורם שלא השתתף במכרז בנקודת הזמן ובנסיבות העניין הפרה את חובת תום הלב שלה.
4. לטענתה של קל בניין, משהוצבו תנאי מכרז, ומשהתקיים המכרז לכל שלביו, לא הייתה יכולה חברת ע.ר.מ לקבל הצעות אחרות ובקבלן נהגה שלא בשיוויון כלפי קל בניין, הפרה את חובת תום הלב, ומשכך מחויבת בסעדים הנובעים מכך.

תשובותיה של חברת ע.ר.מ (המשיבה):

1. לנוכח העבודה כי נאמר בפירוש לחברת קל בניין אשר הצעתם תתקבל אר בכפוף לאישור מועצת המנהלים של החברה, ומשעה שמועצת המנהלים לא קיבלה את הצעתם – עולה כי לא נכרת חוזה בין ע.ר.מ לקל בניין.
2. כפי שסיכם זאת השופט בבית משפט קמא בהכרעתו: "אין טוען שמועצת המנהלים הסמיכה את הועדה לכרות בשם ע.ר.מ חוזה. תפקידה וסמכותה של הועדה היה להביא את תוצאות המשא והמתן בפני מועצת המנהלים. איני מאמין שמר ליבר [נציג חברת קל בניין] הבין זאת אחרת".
3. ובקצרה, לא השתכלל המשא ומתן בין קל בניין לע.ר.מ לכדי כריתת חוזה.
4. נמצא, שכל עוד לא אישרה מועצת המנהלים את ההתקשרות עם קל בנין לא קמה לקל בנין עילה לתבוע את ע.ר.מ. על יסוד הפרת חוזה.
5. באשר לטענת חוסר תום הלב: אין לייחס לע.ר.מ. כל התנהגות שלא בתום-לב, שבעטייה ניתן להעלות כנגדה טענה שהיא מושתקת מלטעון שחוזה לא השתכלל. לפי השקפתו לא הגבילה ע.ר.מ. את עצמה במפורש או מכללא לניהול משא ומתן עם עשר החברות שאליהן פנתה מלכתחילה. ההזמנה להציע הצעות נעשתה עם כל חברה קבלנית בנפרד, ולא נאמר בה דבר היכול להשתמע כהתחייבות להגביל את ע.ר.מ. בניהול משא ומתן עם תאגידים אחרים.
6. כגורם פרטי לא חלה על ע.ר.מ. חובה לנהוג בשוויון עם מגישי ההצעות.

בית משפט קמא קיבל את עמדות חברת ע.ר.מ

השאלה המרכזית העומדת לדיון הן שתיים:

1. האם הנסיבות מלמדות כי אכן נכרת חוזה בין קל בניין לחברת ע.ר.מ?
2. האם הייתה חברת ע.ר.מ – שהיא חברה פרטית – מחויבת לנהוג בשוויון מול חברת קל בניין (כלומר, לא לקבל הצעות אחרות שלא התקבלו במסגרת המכרז בשלב של משא ומתן מתקדם כזה), כך שהפרת חובה זו עולה כדי חוסר תום לב?

הכרעת השופט לוין: נכרת חוזה והופרה חובת תום הלב

באשר לשאלה 1, האם נכרת חוזה בין ע.ר.מ לבין קל בניין?

1. למקרא עדויותיהם של מר ליבר ומר מילשטיין, אך ברור הוא שהיה מובן לכול – וזה הנוהג – שהסיכום שנערך בין בעלי-הדין כמוהו כהודעה מחייבת של ע.ר.מ. לקל בנין על זכייתה במכרז.
2. אכן, גם לו פורמאלית צדקה חברת ע.ר.מ. בטענתה שהחוזה המחייב אמור היה להיכרת רק עם קבלת הודעת מועצת המנהלים של ע.ר.מ. – הרי לאור שילובם של דיני המכרזים בהתקשרות החוזית של בעלי-הדי,ן הייתה ע.ר.מ. חייבת להתקשר עם קל בנין בחוזה לביצוע העבודות, ויש לראות את זכויותיה החוזיות כאילו כבר נחתם החוזה עמה.
3. אמת נכון הדבר כי לפי סעיף 19 להצעת ה"מכרז-חוזה" שמרה ע.ר.מ. על זכותה לבטלו "מסיבות שאינן בגין הפרת קבלן את ההסכם", אך מדובר על ביטול לאחר שהחוזה כבר נערך, ומכל מקום אין ספק בדבר שמדובר בביטול שנעשה בתום-לב, שאינו המקרה שלפנינו.

באשר לשאלה האם חברת ע.ר.מ. הפרה את חובת תום הלב שלה? –

1. מכאן כבר עולה גם תשובה לשאלה האם חברת ע.ר.מ. הפרה את חובת תום הלב שלה, התשובה היא כאמור: חיובית. היא הפרה את חוברת תום הלב. מדוע?
2. ובכן, לנוכח העובדה כי מדובר על המכרז נוהל כמכרז סגור על ידי פנייה לקבלנים, נוצרה כאן התקשרות חוזית מחייבת בין ע.ר.מ. לבין קל בנין. כלומר, יש לראות שנכרת חוזה בין הצדדים.
3. ההתחייבות החוזית שנוצרה, בעת שקל בניין קיבלה את הצעת ע.ר.מ. להגיש את הצעתה (כמו גם יתר המציעות שקיבלו את הצעת ע.ר.מ. להגיש הצעותיהן), היא שהזוכה יהיה מי שיזכה בעבודות לפי התנאים המקובלים ב"מכרז פרטי סגור". ובלבד שזכותה של ע.ר.מ. הייתה שמורה לה – כך הוסכם – לנהל משא ומתן עם כל אחד מהמציעים בנפרד, לאחר הגשת הצעותיהם, על-מנת "לשפר עמדות".
4. מסקנה זו עולה מן העדויות שנשמעו מבית המשפט, כמו גם נוכח הדרך הפורמאלית דמוית המכרז הציבורי שבה נתבקשו ההצעות: המסמכים הפורמאליים שהמציעים נדרשו להגיש, סיור הקבלנים והגשת ההצעות במועד אחד לתיבת המכרזים.
5. כפי שנקבע בפסיקה, הרי שבנסיבות מכרז קונקרטי – ניתן להסיק מן הנסיבות נטילת חובות הדומות לחובות מתחום המשפט הציבורי.
6. והוא הדין במקרה שלפנינו: מקור זכותו של המציע הוא חוזי, אך תוכן החוזה דומה (במגבלות מסוימות) לתוכנה של התקשרות במכרז במגזר הציבורי. כלומר, בנסיבות העניין הללו, ההצעה החוזית בין ע.ר.מ. לקל בניין נושאת מרכיבים חיוביים של התקשרות במכרז במגזר הציבורי.
7. כך שבכפוף לזכותה (החוזית) של ע.ר.מ. לנהל משא ומתן בנפרד עם כל אחד מהמציעים במכרז, שומה היה על ע.ר.מ. להתייחס למציעים על דרך השוויון וממילא היא נטלה על עצמה חבות שלא לנהל, במהלך המכרז, משא ומתן במקביל עם מציעים שלא הציעו הצעות.
8. משום כך, ניהול משא ומתן וקשירת הסכם מחייב עם החברה שלא הציעה הצעה במסגרת המכרז מהווים הפרת "חוזה נספח" בין ע.ר.מ. לבין קל בנין.
9. הפרת החוזה הראשי ו"החוזה הנספח" מעמידה לרשות קל בנין את כל התרופות הניתנות לה לפי הדין בשל הפרת חוזה. יתרה מזו: עצם ניהול המשא והמתן במקביל עם החברה שלא הציעה הצעה במסגרת המכרז מפגיעה את מערכת היחסים שבין קל בנין לבין ע.ר.מ. בחוסר תום-לב.

בכפוף לזכותה החוזית של המשיבה לנהל משא ומתן בנפרד עם כל אחד מהמציעים במכרז, היה עליה להתייחס למציעים על דרך השוויון, ולא לנהל, במהלך המכרז, משא ומתן במקביל עם מציעים שלא נטלו חלק במכרז ולא עמדו בתנאיו. בדרך ניהול המכרז התחייבה המשיבה ב"חוזה נספח" הקובע את דרך ניהול המשא ומתן, לבחור את הזוכה בעבודות רק מבין המציעים שעמדו בתנאי המכרז ולא אחר.

דעת השופט גולדברג: לא היה חוזה אך הייתה הפרת חובת תום הלב

1. חולק על השופט לוין בקשר לשאלה 1 – האם נכרת חוזה בין הצדדים. לדעתו של גולדברג, לא נכרת חוזה בין הצדדים וזאת בשל העובדה שחתימת החוזה הייתה כפופה לאישור מועצת המנהלים, אישור שלא ניתן.

"במקרה כגון דא, שבו הודה מנהלה של המערערת כי הוא ידע שהחלטת ועדת המכרזים איננה סוף פסוק וכי רק בפני הדירקטוריון ייפול דבר, אין להעדיף "נוהג ענפי". ייתכן שבמקרים שבהם ניתן למקבל ההצעה להבין באופן ברור כי ועדת המכרזים היא המוסמכת להתקשר עמו בחוזה מחייב, כי אז לא יוכל בעל המכרז לסגת מהחלטת ועדת המכרזים שלו, אך אין זה המקרה שבפנינו. הסכמת הצדדים הייתה כפופה לאישור הדירקטוריון וזה לא ניתן".

2. אכן, באשר לשאלה האם חברת ע.ר.מ. בנהלה ובחותמה על חוזה עם מציע שלא הציע את הצעתו במסגרת המכרז הפרה את חובת תום הלב שלה כלפי קל בניין מסכים השופט גולדברג עם השופט לוין. לדעתו, הפרה ע.ר.מ. את התחייבויותיה כלפי קל-בניין לקיום הליכי מכרז תקינים והוגנים.
3. דווקא באותו יום שבו הגיעה קל-בניין לסיכום סופי עם ועדת המכרזים של ע.ר.מ., טרח חבר ועדת המכרזים, להתייצב לפני הדירקטוריון, אך במקום להעלות לפני הדירקטוריון את הסיכום שאליו הגיע עם קל-בניין לאחר משא ומתן ממושך, יחסית, לשם קבלת אישור סופי, בחר להציג את הסיכום עם קל-בניין רק כחומר רקע לסיכום שאליו הגיעה הוועדה עם המציעה הנוספת (שלא הייתה כלולה בין מגישי הצעות המכרז).
4. בהתנהגות חסרת תום-לב זו הוכיחה ע.ר.מ. כי לגביה היה הליך המכרז הליך סרק, וכשהדבר השתלם לה מבחינה כלכלית, לא נרתעה מהתקשרות עם גורם חיצוני למכרז. בכך חרגה מנורמת ההגינות שהתחייבה כלפי המשתתפים במכרז ובגין כך ראויה היא להתחייב בפיצוי קל-בניין שעמה הגיעה לסיכומים סופיים.

כך הכריעה גם השופטת שטרבסרג כהן:

"מהטעמים המנויים בחוות-דעתו של השופט גולדברג, אף אני בדעה כי לא נכרת הסכם בין המערערת לבין המזמינה וכי המזמינה חטאה בחוסר תום-לב במשא ומתן לקראת כריתת הסכם ומצטרפת אני לתוצאה כפי שקבע השופט גולדברג".