לפני זמן מה הזדמן לי לשאת דברים בפני סטונדטים עולים־חדשים, רובם נעדרי השכלה יסודית ביהדות ורחוקים מעולם מחשבתה. בתום דבריי, הזמנתי את הקהל לסשן של שאלות־ותשובות בענייני יהדות.
אחת השאלות שזכורה לי במיוחד הייתה שאלה ששאלה אותי בחורה שאמהּ אינה יהודיה אך אביה כן, ובכאב גדול שאלה: מדוע? מה מנע מלקבוע שכל מי שנולד להורה יהודי הוא יהודי. על שום מה היהודי מוגדר בצורה כזאת, שהיהודיות נקבעת לפי האם?
התשובה שעניתי הייתה זו:
מי שמכיר בעם היהודי כעם, כלאום, כדת (והדבר נכון לכל הגדרה קבוצתית כלשהי) – חייב להכיר מיניה וביה שקיימים גבולות גזרה מסוימים. יש קווי תיחום – שהחוצה אל תוכם נחשב יהודי, ומי שנמצא מחוץ להם אינו נחשב כיהודי.
ככלות הכול זה לא משנה אם ההגדרה היא: "אם יהודייה" או "סבא־רבה יהודי", שכן בסוף תמיד יהיה מישהו שיטען: "ולמה אני מפסיד? למה אני – שאיני עונה לקריטריון הנתון – לא יכול להיות יהודי? אני רוצה לעלות ארצה… אני רוצה להיות יהודי, אז למה אני לא יכול?" והשאלה הזאת עשויה להיות כנה וכואבת.
אבל ברור לכולם, שמי שלא עונה על הקריטריון, הוא לא עונה על הקריטריון, ועליו לנקוט בפעולות הנתונות כדי לעמוד בקריטריון. זה לפעמים אכן מעציב, אבל זה הקריטריון הנתון אלפיים שנה, מה בצע כי נשנה אותו? כל עוד הוא קיים, קיימים עמו קווי התיחום הללו. שכן כך הם טבעם של הדברים, שלהגדרת קבוצה באשר היא קבוצה – יש קווי תיחום.
בינתיים שני פסקי־דין של בית המשפט העליון שעוסקים במשפט המינהלי סייעו לי להגיע לחידוד ולדיוק תשובה זו.
הכלל במשפט המינהלי הוא, כי לרשות המינהלית אסור לקבל החלטות באופן שרירותי וגחמתי. כשזו החלטה שאין עומד מאחוריה רציונל, ההחלטה אינה תקפה. לרוב קשה למצוא פס"ד שעוסקים בשאלה זו, משום שעד שהדברים מגיעים לבית המשפט החלטה עוברת תהליך של הנמקה מאוחרת, אולם ישנם שני פסקי דין שדנו בעניין שרירותיות ההחלטה.
הפסק דין הראשון הוא פס"ד יחיעם נ' ממשלת ישראל, פסק הדין נעוסק בבעיה הבאה:
מזה שנים הרבה שמדינת ישראל מעניקה – מכוח החלטות ממשלה – הטבות ליישובים אלה ואחרים בארץ על-פי אמות-מידה הנקבעות מעת לעת. סידרי העדיפויות משתנים מממשלה לממשלה ויש אף שבמהלך כהונתה של ממשלה פלונית משתנות אמות-המידה.
אחת מהטבות אלו הן הטבות הניתנות ליישובים הקרויים יישובי קו העימות. רשימת יישובים זו נקבעה לראשונה בהחלטת ממשלה משנת 1985. בחודש פברואר 1998 נתבקשה רוויזיה ברשימה של יישובי קו העימות.
לבסוף נתקבלה החלטה על פיה ברשימת יישובי קו העימות בצפון ייכללו יישובים בגיזרת גבול הלבנון אשר מיקומם הינו עד מרחק של תשעה ק"מ מן הגבול הבין לאומי בין ישראל בין לבנון.
והנה, קיבוץ יחיעם, מקום מושבו הוא במרחק של כעשרה ק"מ מגבול הלבנון, וממילא אין הוא זכאי – כהחלטת הממשלה – להטבות הניתנות ליישובי קו העימות. על-כך קובל הקיבוץ בפני בית המשפט, כשתורף טענתו היא שאמת-המידה של תשעה ק"מ אין היא אמת-מידה ראויה, או, לחלופין, כי זכאי הוא לבוא בגדריה של אותה אמת-מידה.
בקצרה, הקיבוץ טוען שמדובר בהחלטה שרירותית. הרי הק"מ שבין קו 9 ק"מ מהגבול לקו 10 ק"מ מן הגבול לא עושה את יישובם פחות חשוף לעימות ולקשיים הכרוכים בהיות יישוב ספר, ורק בגלל ההחלטה השרירותית של המספר 9 – הם, קרי: קיבוץ יחיעם, יוצאים נפסדים.
על כך הגיב השופט מישאל חשין כדלהלן:
בהצבתו של גבול להבדיל בין לבין, לעולם עשויה שתתעורר שאלה מדוע זה נקבע הגבול כפי שנקבע – כך ולא אחרת. קושי זה קושי מוּבְנֶה הוא בכל נושא שעניינו זמנים, מישקלות ומידות. כך הוא באשר להתיישנות, כך הוא באשר לגיל וכך הוא באשר למישקל.
לו נקבעה אמת מידה של עשרה ק"מ כי אז היו מעלים שאלה וטרוניה יישובי האחד-עשר ק"מ, ולו נקבע גבול של שמונה ק"מ, כי אז היו באים בטרוניה יישובי התשעה ק"מ.
אין זאת אלא שהנטל על העותר הוא להראות כי גבול תשעה ק"מ אין הוא אך גבול שרירותי על דרך הסתם – כשרירות הטבועה בכל מיספר ומיספר, בכל מידה, בכל מישקל ובכל קביעת זמן – אלא שרירות ספציפית לאותו עניין. כך למשל הרצון (הבלתי לגיטימי) להיטיב עם פלוני או הרצון (הבלתי לגיטימי) להרע עם פלמוני. שרירות מעין-זו לא עלה בידי בא-כוח העותר להראות לנו.
אכן, קריאת הנמקותיו של הצוות הבין משרדי תקשה עלינו להניח אצבע על השיקול העיקרי שהביא אותו למסקנות שהגיע אליהן, ואולם ברור כי הכוונה היתה להיטיב עם יישובים המצויים בקירבת הגבול עם לבנון, ובמסגרת זו הובאו במניין שיקולים משיקולים שונים שעה שהשיקול הגיאוגרפי נקבע כשיקול מכריע.
במילים אחרות מה שאומר השופט חשין הוא, שהכלל על פיו החלטה שרירותית פסולה – יש לו חריג מאוד משמעותי: חריג שנקרא "שרירותיות טבועה". ישנן החלטות שהן אמנם שרירותיות אך אין ברירה אלא להשלים עמן. למשל, החלטה שהציון העובר הוא 60. זו החלטה, ככלות הכול, שרירותית. אך זהו מצב של שרירותיות טבועה, ולכן לא פסולה.
עקרון זה עולה מפסק דין נוסף, פס"ד גני חוגה בע"מ נ' שר האוצר, שם הסיפור היה זה:
חברת גני חוגה מבקשת לקבל פיצויים בגין נזק עקיף שנגרם לה, לטענתה, בשל הלחימה בצפון הארץ בקיץ 2006. גני חוגה, המפעילה אתר תיירותי, מבקשת לקבל פיצויים זהים לאלו שניתנו לעסקי תיירות שהוכללו ב"אזור ההגבלה", כהגדרתו הבסיסית בתקנות המס עודכנו בעקבות הלחימה. לטענתה, הדרתה מ"אזור ההגבלה" זה אינה כדין, שכן המבחן הגיאוגרפי המתבטא בקביעת "אזור ההגבלה" אינו סביר וכי בפועל הם ניזוקו קשה בשל הלחימה וכי הם זכאים לפיצוי.
השופט דוד חשין דוחה את עתיקת גני חוגה בנמקו את הנימוק הבא, הדומה אך המפותח יותר מטיעונו של מישאל חשין שהובא לעיל:
לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, באתי למסקנה כי דין העתירה להידחות. זאת, על אף שיכול אני בהחלט להבין את התסכול שנגרם לעותרת. אכן, בכל מקום בו נקבעים גבולות ותחומין – יהיה זה גבול גיאוגרפי, משקל או זמן – תמיד יהיו שימצאו עצמם מחוץ לתחום. זהו קושי אינהרנטי שאנו מחויבים להכיר בו ולהשלים עמו.
קביעת גבולות היא בלתי נמנעת, פעמים רבות, לשם קיומה של הוודאות המשפטית – למען ידע כל אדם היכן הוא עומד ומהן זכויותיו וחובותיו. בכך תורמת היא גם ליעילות ההליך. בענייננו, קביעת הגבול הגיאוגרפי מקילה על הליך בירור הזכאות לפיצוי.
עם זאת, הוודאות והיעילות אינן חזות הכל, ולפיכך, גבול אינו יכול להיות שרירותי לחלוטין. ביסודו הוא מבוסס על רציונאל כלשהו, שתכליתו קידום ערכי היסוד של שיטתנו. כך, לו היה נקבע כי רק יישובים ששמם מתחיל באות א' יהיו זכאים להיכלל באזור ההגבלה, הרי שהיה הדבר בלתי סביר לחלוטין. לא כך בענייננו, בו נקבע אזור ההגבלה על פי מרחק מהגבול כמדד למידת הפגיעה מהלחימה, וזאת על בסיס ההנחה כי יישובים קרובים יותר לחזית מאוימים ופגיעים יותר. זוהי הבחנה שאינה שרירותית.
השופט דוד חשין מוסיף וכותב:
את הצורך בקביעת גבולות ותחומין, מידות ושיעורין, מוצאים אנו, כמובן, גם במקורותינו. כך, כדוגמה, נקבע במשנה כי גוזל שנפל משובך ופלוני מצאו, יוכל להיוותר בידי פלוני אם נמצא במרחק הגדול מ-50 אמה מהשובך; ואם נמצא במרחק הקטן מ-50 אמה, הרי שיש להשיבו לבעל השובך. הלכה זו נקבעה, כפי שמבארת הגמרא, על בסיס ההנחה שהגוזל, המכונה "המדדה", לא יכול היה להתרחק מהשובך יותר מ-50 אמה; ובלשונו של ר' עוקבא בר חמא: "כל המדדה – אין מדדה יותר מחמשים" (בבלי, בבא בתרא, כג, ב). על-כן, אם נמצא הגוזל מעבר למרחק של 50 אמה מהשובך, הוא נחשב כהפקר ופלוני רשאי לנכסו לעצמו. גבול זה אינו שרירותי בפני עצמו, משום שהוא נתמך ברציונאל. ברם, גם גבול זה, כמו כל גבול, אינו נקי מקשיים, כמו בעיית העמימות שקיבלה ביטוי בקושייתו המפורסמת של האמורא ר' ירמיה, ששאל מה הדין כאשר רגלו אחת של הגוזל בתוך תחום 50 האמה, ורגלו השנייה מחוצה לו. בשל קושייתו זו הורחק ר' ירמיה מבית המדרש; וכך מובא הדיון בעניין זה בתלמוד:
"תנן: ניפול הנמצא בתוך חמשים אמה – הרי הוא של בעל השובך … חוץ מחמשים אמה – הרי הוא של מוצאו … בעי רבי ירמיה: רגלו אחת בתוך חמשים אמה, ורגלו אחת חוץ מחמשים אמה, מהו? ועל דא אפקוה לרבי ירמיה מבי מדרשא" (שם).
כל כך למה? בשל ההכרה בחשיבות שבעצם קביעת השיעורין. זאת חרף שולי השרירותיות עליהם עמדנו, וחרף בעיית העמימות העולה מקושייתו של ר' ירמיה. כפי שהסביר זאת השופט זילברג:
"מוטב שיהא גוזל אחד מני אלף ממון המוטל בספק, ואל תיעקר הלכת שעורין מישראל!" (מ' זילברג כך דרכו של תלמוד (תשכ"ד), בעמ' 47).
הנה כי כן, ההחלטה כיצד מגדירים מיהו יהודי באופן אינהרנטי תהיה החלטה שרירותית. אך זו אינה שרירותיות פסולה, זו שרירותיות טבועה, ואכן עם כל הכאב שהדבר מסב – אין מנוס משרירותיות כזאת, אחרת אין לדבר סוף.