לפני שעות ספורות ביקש שר החינוך נפתלי בנט מה"בייס" להפעיל לחץ ציבורי־פוליטי על ראש הממשלה כדי שייעתר לחוקק את "פיסקת ההגבלה" גם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
אני חושב שזו בקשה קריטית וחיונית, ושאכן יש הזדמנות לתיקון פשוט אך משמעותי ואף היסטורי שיאפשר את מירקם החיים הייחודי של מדינת היהודים בארץ ישראל. אני רוצה להסביר, כסטודנט למשפטים, מדוע אני חושב שזו בקשה סופר חשובה ומדוע הטיעון הדמוגגי והשקרי כאילו מדובר ב"סוף הדמוקרטיה" מצוץ מן האצבע בזדון (על השימוש המגונה, הדמוגגי והזדוני בעקרונות מקודשים – הן בעולם הדתי והן בשיח הציבורי החילוני – לצרכים פוליטיים אינטרסנטיים ראוי להקדיש מאמר בפני עצמו).
(1) מהי המהפכה החוקתית?
כדי להבין את זה נקדים תחילה הסבר קצר בנוגע לשאלה: מהי בעצם המהפכה החוקתית?
ובכן, הפרקטיקה החוקתית שנהגה עד פסק דין "בנק המזרחי" הייתה זאת : לא התאפשרה ביקורת שיפוטית על חוקים מכוח חוקי היסוד. בית המשפט לא היה מוכן להכריז על בטלות חוק על סמך תיאוריה חוקתית, מבלי שהראו לבית המשפט אסמכתא מפורשת בחוק.
מתי בית המפשט "הרשה לעצמו" לבטל חוקים? רק באם התמלאו התנאים שנקבעו בהילכת ברגמן על פיה (בקליפת אגוז) ניתן לבטל רק חוקים "רגילים" (חוק שהתקבל ברוב רגיל ולא ברוב מיוחס של 61 חברים) ורק אם החוק "הרגיל" התנגש במה שמכונה בשפה המשפטית: הוראה נוקשה.
כך קרה בפרשת ברגמן: העותרים שדרשו את ביטול החוק הראו לבית המשפט אסמכתא מפורשת בחוק לכך שהם יוכלו לבטל את החוק, וזאת הפנייה לסעיף 4 לחוק יסוד הכנסת: "אין לשנות סעיף זה אלא ברוב של 61". כאשר אפוא הכנסת שינתה בעצם החוק שלא ברוב של 61, קבע בית המשפט כי במתכונת זו החוק בטל.
אכן, בפסק דין "המזרחי" התחולל שינוי גדול – מה שאהרון ברק כינה (ולא בכדי): מהפכה חוקתית.
בשנת 1992 קיבלה הכנסת שני חוקי יסוד. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק.
בראש ובראשונה, עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק – "נקודת האיזון" בין "האינטרס הציבורי" ל"זכויות האדם" – נעה מספר צעדים לטובת זכויות האדם.
אולם מעבר לכך, באמצעות סעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וסעיף 4 לחוק יסוד חופש העיסוק (זהו סעיף זהה בנוסחו), התחוללה מהפכה דרמטית, כשבית המשפט העליון בעצם קבע כי הוא יכול לפסול כל חוק שאיננו חוק יסוד, וזאת גם מבלי להצביע על אסמכתא בהוראה נוקשה בחוק.
(2) מהו המהלך שהוביל השופט ברק שהוביל למעין "הפיכה" זוטא בישראל?
ככה הולך המהלך הגאוני של השופט ברק:
בסעיף 8 וסעיף 4 הנ"ל חוקקה הכנסת "פיסקת הגבלה", שזו לשונה:
"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
קובע בית המשפט כי בפיסקה זו הכנסת בעצם אומרת שאי אפשר לפגוע בחוקי היסוד (השופט ברק הרחיב את תוקפה של פיסקת ההגבלה לכלל חוקי היסוד). מכאן ואילך, כל חוק שיפגע בחוק כבוד האדם ובחופש העיסוק, בטל. מכאן ואילך כל דבר חקיקה שלדעת שופטי העליון אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית במידה הנדרשת ולתכלית ראויה – פסול.
(3) מה המבחן לזיהוי חוק הפוגע בערכי חוקי היסוד?
איך קובעים מה פוגע בחוקי היסוד ומה לא?
את התשובה לשאלה זו, אומר בית המשפט, אני אתן.
ומה התשובה שלו? ובכן, זה כבר עניין של אמונה אישית… כך למשל העליון קובע שחוק ההתנתקות אינו פוגע בזכויות היסוד (חופש הקניין, כבוד האדם, חופש העיסוק וכו'), אבל חוק המסתננים כן. מדוע? כי לפי תפיסת השופטים, חוק ההתנתקות הולם את ערכיה של מדינת ישראל במידה ולתכלית ראויה, אבל חוק המסתננים לא.
(4) מה הסיפור עם הבשר הלא כשר?
כעת נוכל לחזור לשאלה – מהי פיסקת ההתגברות.
התשובה לשאלה זו היא הסיפור הבא:
כידוע מדינת ישראל בראשיתה לא הייתה מדינה חופשית באמת, אלא מדינה סוציאליסטית. בהתאם לכך, יבוא בשר בקר קפוא נעשה מאז קום המדינה על-ידי המדינה עצמה, באמצעות מינהל הסחר הממשלתי.
סוף סוף, בשנת 92, החליטה ממשלת ישראל (רבין היה אז ראש המממשלה) שהגיע הזמן לשוק חופשי גם בשוק הבשר וכי היבוא הממשלתי ייפסק. ההחלטה קבעה כי היבוא ייעשה באמצעות גורמים פרטיים ומסחריים בלבד, ללא מכסות וללא צורך ברישיון יבוא.
חופשית, אבל לא באמת. כרגיל במחוזותנו, הממשלה הקימה ועדת מנכ"לים שתפקידה לגבש דרכים ליישום ההחלטה. הוועדה הגישה המלצותיה אחרי כמה חודשים טובים, ואז הממשלה החלה לדון בהמלצות ודחתה למועד שלא נקבע את יישומן.
זה עיצבן את חברת מיטראל. החברה הוקמה מתוך זיהוי הפוטנציאל העסקי של ייבוא בשר, החברה כבר הכינה את כל המנועים כדי להתחיל לעוף על שוק הבשר – אבל הממשלה תוקעת אותם ותוקעת אותם ואין אור בקצה המנהרה.
כבר עכשיו נציין שזו לא הייתה סתם סחבת. מה שקרה זה, שההחלטה על פתיחת שחוק הבשר הייתה מאוד נפיצה פוליטית, כי המשמעות הנודעת לה היא שניתן לייבא בשר לא כשר לארץ. ש"ס, שהחזיקה את ממשלת רבין במקום מאוד רגיש וידוע, לא רצתה כמובן לאפשר במשמרת שלה את היכולת לייבא בסיטונות ולהציף את הארץ בבשר לא כשר זול. הממשלה לא ידעה כיצד לפתור את הפלונטר, והיא עשתה מה שהיא יודעת הכי טוב לעשות: משכה זמן בעצלתיים, ובינתיים רק בשר כשר נכנס לארץ.
מה עשתה חברת מיטראל? פנתה לגואל המושיע: לבית המשפט העליון. שלא איכזב. בית המשפט העליון פסק כי בכפוף לסמכותה של הממשלה לקבל החלטה אחרת, "שומה על המדינה ליישם את החלטותיה האמורות תוך מועד סביר, שאנו קובעים את תקופתו בארבעה חודשים".
הטענה של חברת מיטראל הייתה שהחלטת הממשלה פוגעת בחופש העיסוק שלה, ומכאן שיש להכריז על בטלותה.
פסק הדין הזה כמובן לא פטר את הפלונטר הפוליטי. ככלות הכול, ש"ס לא יכולה לתת יד להכנסת בשר לא כשר ארצה… הממשלה מצאה בסוף פתרון: להפריט את ענף יבוא הבשר בדרך של חקיקה. עד אז יישאר המצב בעינו, דהיינו, המדינה תהיה היבואן הבלעדי של הבשר.
מיטראל לא אמרה נואש. היא הגישה עתירה (שנייה) לבית-המשפט העליון שקיבל את העתירה. הוא קבע כי שיקוליה של הממשלה היו זרים והורה ליתן לעותרת רישיונות יבוא כפי שנתבקשו על-ידיה.
(5) מה המתווה שהציע השופט תאודור אור לחקיקת חוק "עוקף בג"ץ"?
וכאן מגיע הדובדבן שבקצפת: השופט תאודור אור מבין כנראה את המצוקה של ראש הממשלה רבין. הוא מציע לממשלה מתווה שדרכו היא תוכל לאפשר את החקיקה באמצעותה ביקשה הממשלה להסדיר את הנושא.
ההצעה היא בעצם זאת: הלוא החקיקה המתנה יבוא בשר בתנאי שיהיה כשר – מגבילה את חופש העיסוק ואינה עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה, לכן: ראשית כל חקיקה כזו מן ההכרח שתתקבל ברוב של שישים ואחד חברי-כנסת. אבל זה לא מספיק. למה? כי לא ניתן לחוקק את חוק יבוא בשר קפוא – גם לא ברוב של 61 – בלא להיתקל בטענה שהוא פוגע שלא כדין בחוק-יסוד: חופש העיסוק (המקורי).
הוצעו לכך מספר פתרונות. לבסוף נבחרה ההצעה שלפיה יתוקן חוק-יסוד: חופש העיסוק באופן שניתן יהיה לחוקק בתנאים מסוימים חוק הפוגע בחופש העיסוק ושאינו מקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה.
תיקון זה שולב במסגרת שינויים נוספים בחוק-יסוד: חופש העיסוק, אשר נתבקשו ללא קשר עם חקיקתו של חוק יבוא בשר קפוא. במסגרת זו הוצע ונתקבל השינוי שאיפשר לכנסת להתגבר על אי-חוקתיות של חוק הפוגע בחופש העיסוק ושאנו מקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה.
כך הוכנסה לחוק-יסוד: חופש העיסוק החדש "פיסקת התגברות" (סעיף 8).
פיסקת ההתגברות אומרת את זה: הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק, ואשר אינה מקיימת את דרישותיה של פיסקת ההגבלה – תהא תקפה אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב חברי הכנסת, ונאמר באותו חוק במפורש שהוא תקף על-אף האמור בחוק-יסוד: חופש העיסוק.
פיסקת ההתגברות מוסיפה וקובעת כי תוקפו של חוק הכולל פיסקת "על אף האמור" יפקע בתום ארבע שנים מיום תחילתו, אלא אם כן נקבע בו מועד מוקדם יותר.
(6) אז איפה הבעיה הגדולה?
אבל הבעיה הגדולה היא שהוראה מקבילה אינה מצויה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. למה זו בעיה גדולה?
כי כרגע הכנסת יכולה לקבל רק חוקים שמתאימים לעמדתם הנכבדה אבל המסוימת מאוד של שופטי בג"ץ. הכנסת, היא הריבון החוקי של המדינה, בעצם שבוי לתוך קופסת דעותיו המאוד קונקרטית של שופטי בית המשפט העליון, וכך בעצם הוחלף שלטון העם בשלטון בג"ץ. ברמה התיאורטית, בג"ץ יכול לפסול כרגע כל חוק שלדעתו אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, בלי שום הנמקה מיותרת. וזה טירוף מוחלט והפרת העקרון הקדוש של הפרדת רשויות.
(7) כיצד הוספת פיסקת התגברות בחוק יסוד: כבוד האדם פותר את הבעיה?
לשם כך עלינו להבין ולהפנים דבר מה פשוט: ללא פיסקת התגברות, לריבון אין דרך אמיתית ליישם את מדיניותו. בסופו של יום הוא אנוס וכבול לקיים את המדיניות הנובעת מתפיסת עולם ומעולם ערכים אמונישל פחות מ20 איש, שאינם חבים חשבון לאיש (מלבד אולי למה יחשבו עליהם אנשי המשפט הבינלאומי, כפי שהראה יפה אדם גולד הוא שרון חורש).
זיכרו היטב: כל חקיקה – וכמעט כל חקיקה היא כזאת – שקשורה איכשהו לזכויות אדם במובן הרחב והמרחיב המתרחב מלוא כל הארץ, כפופה לאישור בג"ץ שהיא אכן "הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". ואיכשהו, ערכיה של מדינת ישראל הפכו להיות = ערכיהם של X שופטי עליון, שעד לאחרונה ממש נבחרו דה־פקטו על ידי ועדה סודית בת 2 חברים, ועוד הטקס לא תם.
אכן, משעה שתתווסף פיסקת התגברות, תהיה האפשרות למחוקק לחוקק חוקים על פי רצון העם, בכפוף לשיקול הדעת הלאומי, גם אם עמדה המאוד מסוימות של שופטי בג"ץ פחות מתחברת להגיוני חוקים אלו.
(8) מהו טיב החרדה מהאפוקליפסה ומקריסת הדמוקרטיה הישראלית?
הטענה המרכזית נגד חקיקת פיסקת ההתגברות – שלטעמי היא טענת סרק דמגוגית – היא שבאמצעות פיסקת התגברות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו תפתח האפשרות לחוקק חוקים לא דמוקרטיים. אם עד עכשיו עמד בית משפט נכבד ואובייקטיבי ובחן שהפופוליזם לא יובל חלילה לחקיקה רעה ומגונה, הרי שבאמצעות פיסקת ההתגברות יוסר חסם זה.
(9) מה עונים לחרדים מהדמוקרטיה?
ובכן, התשובה היא:
- לאט לכם. לא כל כך מהר ניתן בדמוקרטיה הישראלית לחוקק חוקים עם שימוש בפיסקת התגברות. צאו וראו – מאז השימוש בפיסקת ההתגברות שבחופש העיסוק לטובת חוק ייבוא הבשר – לא נעשה עוד שימוש בפיסקה זו! לא בהכרח שלא רצו, אלא שזה לא אפשרי בנקל. בסופו של יום זהו משחק פוליטי, ולא כל כך מהר ניתן להעביר החלטה כזו. חוק כזה ייחקק רק בתום דיון ציבורי, וחזקה כי אם יהיה חוק רע, העם בישראל יאמר את דברו וימנע מן המחוקק לחוקקו.
- פיסקת התגברות מטבע מגבילה את הפגיעה בחוק היסוד בזמן קצוב. הדבר נועד בדיוק כדי לצמצם פגיעה בזכויות האדם ובערכים הדמוקרטים של מדינת ישראל. אם נשתמש בדוגמה הפרושה לנו מחוק יסוד חופש העיסוק, הרי שבכל 4 שנים יש לחוקק מחדש את החוק הפוגע בזכויות והמשתמש לשם כך בפסקת ההתגברות.
הנה כי כן לא כל כך מהר תתאפשר בדמוקרטיה ובערכיה ההומניים של מדינת ישראל. נכון, פיסקת ההתגברות תחזיר לריבון (הוא הכנסת) את הכוח שהעם והשיטה הדמוקרטית נותן לו, ונכון שבכנסת כבר לא שולטים מזה עידנים אלו ששולטים בבית המשפט העליון, אבל הגיע העת שהמדינה אכן תהיה מדינה דמוקרטית וכי תונהג הפרדת רשויות. הפרדה בין הרשות המחוקקת לזו השופטת.
לסיום, דבר מעניין. חיפשתי בויקיפדיה ערך על "פיסקת ההתגברות". תראו מה מצאתי…
מעניין וכתוב היטב,
תודה