פסק דינו של הנשיא (אז: המשנה לנשיא) ברק

"הקונסטרוקציה הסטטוטורית"

1. אכן, הזכות החוזית לקבלת טובת הנאה מוענקת מטעם אל-על אך עבור בן זוג או עבור ידוע בציבור שאינו בן מינו של העובד.
2. אלא שעל-פי הקונסטרוקציה הסטטוטורית (קונסטרוקציה זו אינה פרשנית. היא חיצונית לטקסט עצמו), מהווה ההסדר החוזי גופו, הסדר מפלה, העומד בניגוד להוראות חוק שיוויון ההזדמנויות בעבודה (כפי שתוקן ב-1992).
3. התרופה המוענקת בעקבות הפליה זו אינה בביטול ההסדר החוזי – אלא במתן צו (שיפוטי) המבוסס על הוראות החוק, לתיקון ההפליה.

הזכות לשיוויון והפרתה

1. השיוויון מהווה ערך יסוד במשפט הישראלי. "הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו". ביסוד עקרון השיוויון עומדים שיקולים של צדק והגינות.
2. עקרון השיוויון מעוגן בישראל במספר מערכות נורמטיביות.

• בפסיקה – העקרון ההלכתי של שיוויון מוקרן לתוך "מושגי השסתום" של המשפט (כגון סבירות, צדק, שיוויון ותקנת הציבור), ומהווה מרכיב נורמטיבי בגיבוש היקף פריסתם. על כן למשל עשוי הסכם קיבוצי מפלה לעמוד בניגוד לתקנת הציבור ולהפסל בשל כך.
• בחוק – תחילתו בהכרזת העצמאות, הקובעת כי מדינת ישראל תקיים שיוויון בין אזרחיה "בלי הבדלי דת, גזע ומין". המשכו בדברי חקיקה, אשר מגבשים שיוויון זה במערכות יחסים מיוחדות.
• חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, עיגן את השיוויון כזכות חוקתית-על-חוקית בגדריו של כבוד האדם. "היום ניתן לעגן את עיקרון השיוויון בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. עיגון כזה משמעותו העלאת עיקרון השיוויון למדרגה נורמטיבית חוקתית, על-חוקית".

3. יחד עם זאת, עיקרון השיוויון אינו עקרון מוחלט אלא יחסי. גבולות התפרסותו של עקרון השיוויון נקבעים על-ידי איזון (פנימי) בין מכלול זכויות האדם ועל-ידי האינטרס הציבורי.
4. עקרון השיוויון זה מניח הסדר הנורמטיבי המופעל בצורה אחידה על כל הפרטים, חרף השוני העובדתי שביניהם. עם זאת, עקרון השיוויון אינו מניח אך דין אחיד לכל. אכן, עקרון השיוויון אינו שולל דינים שונים לאנשים שונים. עקרון השיוויון דורש כי קיומו של דין מבחין יוצדק על-פי טיב העניין ומהותו.
5. עקרון השיוויון מניח, אפוא, קיומם של טעמים ענייניים המצדיקים שוני (הבחנה, אבחנה).
6. הפליה – שהינה ניגודו של השיוויון – קיימת, אפוא, באותם מצבים בהם דין שונה לאנשים השונים זה מזה (מבחינה עובדתית) מבוסס על טעמים שאין בהם כדי להצדיק בחברה חופשית ודמוקרטית הבחנה ביניהם, ובלשונו של השופט אור: "יחס שונה ללא הצדקה ענינית". הפליה – משמעותה יחס בלתי הוגן, בלתי צודק, שרירותי.

מבחן המקרה של דנילוביץ נ' אלעל: יש פה הפליה?

האם בכך שאלעל מגדירים את זכאי ההטבה רק לבני זוג שאינם בני אותו המין הם מפלים לרעה?

תשובת השופט ברק:

1. המבחן לטיפול שווה או מפלה, הוא בשאלה אם השוני במין הוא רלבנטי לעניין הנדון, ורלבנטיות זו נבחנת באמות מידה של שרירות והגינות וצדק.
2. כשמנתחים את הרעיון המונח ביסוד הענקתה של טובת ההנאה של אלעל לבני הזוג של עובדיה מגיעים למסקנה שעניינו הוא, חיים משותפים לתקופה מסויימת (הקבועה בהסדר הקיבוצי) המעידה על תא חברתי הדוק, שביסודו חיי שיתוף. על רקע הקשר זה, ברור בעיני כי שלילתה של טובת הנאה זו מבן זוג מאותו מין, מהווה הפליה ופגיעה בשיוויון. אכן, הטעם היחיד לשלילת טובת ההנאה מחבר לחיי שיתוף מאותו מין, הוא בנטיה המינית. זאת ותו-לא. שוני זה אינו רלבנטי כלל לעניין הנדון (תמיכה בתא חברתי הדוק, המבוסס על חיי שיתוף).
3. כל הפליה פסולה היא, אך בגדרן של ההפליות עצמן ישנן דרגות שונות. חריפותה של ההפליה נגזרת מחומרת הפגיעה בעקרון השיוויון. כך, למשל, הננו רואים בחומרה יתירה הפליה על בסיס גזע, דת, לאום, לשון, עדה, גיל. במסגרת זו מעניקה שיטת המשפט הישראלית חשיבות רבה לצורך להבטיח שיוויון בין המינים, ולמנוע הפליה על בסיס מין.
4. דומה שלא יכול להיות ספק בכך, כי הפליה בענייננו היא על בסיס "הנטיה המינית" של העובד (הקבוע). הפליה זו – כלפי ההומוסקסואל וכלפי והלסבית פסולה היא. יש בה פגיעה בשיוויון.
5. לעניין תנאי העבודה, על המעביד לנקוט בעמדה נייטרלית כלפי הנטיות המיניות של עובדיו. עליו לקבוע את תנאי העבודה אך לאור אמות מידה המתבקשות ממהות התפקיד. על כן, אם ניתנת טובת הנאה לעובד המקיים קשר חיים מתמשך וקבוע עם אשה, יש להעניק אותה טובת הנאה לעובד המקיים קשר חיים מתמשך וקבוע עם גבר אחר. בכך יגשים המעביד את עקרון השיוויון. בכך יישמר מפני פגיעה בפרטיות של העובד. אי הענקת הטבה זו לבן זוג מאותו המין, הפליה בתנאי העבודה מחמת נטייה מינית.

הסעד בגין הפרת הזכות לשיוויון

הלכה פסוקה היא, כי משטר חוזי מפלה עשוי לבסס טענה כי ההוראה בחוזה פוגעת בתקנת הציבור, ועל כן פסולה היא.

פסלות זו עשויה להביא לידי כך שהחוזה כולו פסול הוא. לרוב אין מקום לפסול את החוזה כולו, וניתן להסתפק בפסילת החלק הבלתי חוקי, תוך הפרדתו מהחלק החוקי.

אכן, אילו קבעו ההסכם הקיבוצי וההסדר הקיבוצי כי עובד קבוע זכאי לטובת הנאה עבור מי שמצוי עמו בשותפות לחיים, למעט שותף בן אותו מין, ניתן היה למחוק את ההוראה הממעטת, ובכך להחזיר את השיוויון על כנו. אך הטקסט החוזי בענייננו הוא שונה. אין הוא מאפשר ניתוח בגוף הטקסט, המפריד בין החלק הבריא לבין החלק החולה. מהי, אפוא, התרופה לו זכאי העותר?

התשובה היא: התרופה הראויה במצב דברים זה היא זו של הענקת טובת ההנאה גם לאלה החיים חיים משותפים והם בני אותו מין. מכוח העקרון של השיוויון – וכל עוד ההסדר החוזי המפלה עומד בעינו – מתבקש סעד של מתן טובת הנאה גם לסוג המופלה, באופן שההפליה תוסר.

השופטת דורנר:

1. מסכימה אני לתוצאה המוצעת על-ידי המשנה-לנשיא. עם זאת, לדעתי, זכותו של המשיב אינה נובעת אך מחוק שוויון ההזדמנויות אלא נובעת היא מעקרון השוויון בכללותו, שנקלט זה מכבר בתחום יחסי העבודה.
2. עקרון השוויון אינו פועל בחלל חברתי ריק. השאלה אם במקרה זה או אחר נוהגת הפליה בין שווים, או שמא מדובר ביחס שונה כלפי שונים, מוכרעת על-סמך התפיסות החברתיות המקובלות.
3. בעבר, היו יחסי קירבה בין בני אותו מין – יחסים הנחשבים בכל הדתות המונותיאיסטיות לחטא – עבירה פלילית. גם מחוץ למשפט הפלילי ניתנה לגיטימציה להבחנה מחמת נטייה מינית. הומוסקסואלים (אף לסביות במשמע) פוטרו ממקומות עבודתם, לא נתקבלו למשרות שבהן נדרש סיווג בטחוני, ונאסר עליהם לגדל ילדיהם.
4. יחס זה השתנה בהדרגה. בספרות המשפטית נמתחה ביקורת על הגדרת יחסים הומוסקסואליים כעבירה פלילית ועל הפליית הומוסקסואלים בכל תחומי החיים, לרבות תחומי התעסוקה.
5. קמו תנועות לשוויון זכויות של הומוסקסואלים. המגמה היום – שראשיתה בשנות ה-70 – היא התייחסות ליברלית כלפי נטיותיו המיניות של האדם, הנתפסות כעניינו הפרטי.
6. שינויים אלה בתפיסה החברתית באו לביטוי במשפט בעולם המערבי, ובני-זוג הומוסקסואלים זכו לשוויון, הכול בהתאם לנורמות החברתיות שבכל מדינה ומדינה.
7. ברור, כי קיים שוני בין זוג הומוסקסואלי לבין זוג הטרוסקסואלי. ואולם, על "השונות" המצדיקה יחס שונה להיות רלוואנטית.
8. על המבחן הראוי להתייחס איפוא לרלוואנטיות של הנטייה המינית להטבה המוענקת לבן-זוג. בדרישה זו עומד מבחן התכלית. על-פי מבחן זה, לא תיעשה הבחנה בין בן-זוג הומוסקסואלי לבין בן-זוג הטרוסקסואלי, אם הקשר הזוגי בין בני-הזוג מאותו מין עומד באמות-מידה המגשימות את התכלית שלשמה מוענקת הזכות או ההטבה. לעומת זאת, כאשר הנטייה המינית היא רלוואנטית להגשמתה של תכלית ההטבה, למשל אם התכלית היא עידוד ילודה, לא יהיה במניעת ההטבה מבן הזוג מאותו המין משום הפלייה.
9. בענייננו, כרטיס הטיסה לא נועד לבן-הזוג הנשוי לעובד, וממילא תכלית ההטבה לא הייתה לעודד חיים במסגרת משפחה מסורתית. ההטבה ניתנת לעובד עבור בן-הזוג שעימו הוא חולק את חייו למעשה. אכן, העותרת לא התכוונה להחיל את ההסדר על בני-זוג מאותו מין, אלא שמינו של בן-הזוג אינו רלוואנטי לתכלית מתן ההטבה.
10. מטעמים אלה אני מסכימה לדחיית העתירה.

הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיא א. ברק.