בהרצאה הקודמת סקרנו 4 דרכים להפרת חובת תום הלב שבהתקיים אחת מהן קמה עילת תביעת תרופות בידי הצד הנפגע מידי הצד התובע. להלן נדון בדוגמה נוספת של הפרת חובת תום הלב – אי שוויון כהפרת תום לב במכרזים.

מה זה מכרז?

מכרז הוא תחרות ממוסדת. בטכניקה הרגילה של הצעה וקיבול היתרון הוא של המציע. במכרז זה אחרת. בעל המכרז פונה למשתתפים ומבקש מהם להציע הצעה. במכרז ממוסד, הקיבול מתרחש רק בתום המועד הקצוב בהצעה ואחרי שכל ההצעות שניתנו בטווח הזמן ניתנו.

תום לב במכרזים

האם יש חובת שוויון במכרזים פרטיים? האם מציע המכרז צריך לנהוג בשוויון כלפי מציעי הצעות, והנהגה שלא בשוויון היא הפרת חובת תום הלב?

זו השאלה שבית המשפט התמודד עמה לא אחת.

פס"ד בית יולס נגד רביב משה

כך, בפס"ד בית יולס נ' רביב משה ושות' ואח'. בו נידון המקרה הבא:

1. בית יולס היא חברה המחזיקה ומפעילה בית אבות. היא פירסמה בעיתונים מכרז להקמת בית אבות חדש, ובמכרז נכללו התנאים הקשורים לו. נאמר בהם, בין היתר, כי יש לצרף להצעות ערבות בנקאית בשיעור של % 5מגובה ההצעה וכי "אין הנהלת המוסד מתחייבת לקבל את ההצעה הזולה ביותר או כל הצעה שהיא".
2. רביב משה ואח' נמנו על החברות שנענו למכרז והציעו הצעותיהן. הן עמדו בכל תנאי המכרז, לרבות הדרישה לערבות בנקאית, ואילו חברת רסקו – הגדולה והמפורסמת – שהשתתפה אף היא במכרז, לא עמדה בדרישה אחרונה זו והצעתה לוותה רק בערבות של חברת בת שלה שאינה בנק.
3. ועדת המכרזים מטעם העותרת החליטה, לאחר דיון, כי היא מעדיפה למסור את העבודה לקבלן ציבורי, כגון חברת רסקו, זאת למרות שלא עמדה למעשה בתנאי המכרז, שכן לא הפקידה ערבות.
4. רביב משה (והחברה השנייה שהתתפה במכרז) עתרו לבית המשפט המחוזי בתביעה לפיצויים בגין הפסד הרווחים שהיו צפויים להן, אילו קיבלו את העבודה נושא המכרז, ולחלופין בגין ההוצאות שנגרמו להן על-ידי עצם ההשתתפות במכרז.
5. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה. אולם ערעור המשיבות 1ו- 2התקבל על-ידי בית המשפט העליון ברוב דעות ונקבע, כי יש לחייב את העותרת בפיצויים בגין הוצאות ההשתתפות במכרז, אך לא בהפסד הרווחים הצפויים, שכן לא הוכח כלל כי לולא הפגמים שנפלו בהליכי המכרז, היו הצעות המשיבות 1או 2זוכות במכרז.
6. עמדת הרוב בבית המשפט העליון הייתה, כי כל הנוטל חלק בהליכי המכרז חייב לקיים את תנאיו ועליו לנהוג ביושר, בהגינות, תוך מתן הזדמנות שווה לכול, ותוך התייחסות בתנאים של שוויון וללא הפליה. כאן הפרה העותרת את תנאי המכרז בכך שקיבלה את הצעת המשיבה 3, למרות שלא עמדה בתנאי לפיו תוגש ערבות בנקאית, ובכך שניהלה משא ומתן רק עם המשיבה 3מבלי לנהל משא ומתן מקביל, כמתחייב מדרישת השוויון, עם המשיבות 1ו- .2
7. שופט המיעוט סבר לעומת זאת, כי למרות שסעיפים 12ו- 39לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, חלים גם בתחום דיני המכרזים, לא ניתן מכוחם להטיל על המשתתפים במכרז את החובה לנהוג בשוויון, או כי חובה זו משתמעת אוטומאטית בכל מכרז. הוא סבר, כי העותרת הפרה את החובה החוזית שלא לדון בהצעות שאינן מלוות בערבות בנקאית, ולכן חייבת היא לשלם למשיבות 1ו- 2את דמי הוצאת הערבויות הבנקאיות, אך שלל את עילתן בכל הקשור לניהול המשא ומתן, שכן לא ניתן היה להעלות, לדעתו, מהנסיבות שהוכחו, כוונה או ציפייה מצד בעלי הדין שהטיפול בהצעות לאחר הגשתן ולאחר פתיחת תיבת המכרזים יתקיים על בסיס של שוויון.
8. החלטה זו התקבלה בדיון רגיל של 3 שופטים.
9. הוחלט לקיים דיון נוסף, בהרכב מורחב.
10. עניין לנו כאן בדיון הנוסף, הבוחן את הדין החל על מכרזים של גופים שאינם שלטוניים או ציבוריים ובעיקר את השאלה, אם מוטלת על בעל מכרז פרטי חובה לנהוג בשוויון בין כל המשתתפים במכרז והאם חובה כזאת נובעת מחובת תום הלב הקבועה בסעיפים 12ו- 39לחוק החוזים (חלק כללי).
11. בית המשפט קבע ברוב דעות כי:

 (1) עקרון תום הלב מחייב את בעל המכרז לקיים תחרות הוגנת, אך תחרות הוגנת אין פירושה תחרות שוויונית, ותחרות שאין בה שוויון בין המתחרים עדיין ייתכן שתהא תחרות .

(2) אין הצדקה לכפיית עקרון השוויון במכרז פרטי כשהצדדים אינם מבקשים אותו ולא ציפו לו וכשאין בהם פגם של נחיתות שכלית או כלכלית.

(3) אזרח פרטי, להבדיל מרשות ציבורית, רשאי להפלות בין פלוני לבין אלמוני ולבור לו את אלה שאתם יעסוק ואפילו יהיו נימוקיו ומניעיו בלתי סבירים. לא זו בלבד, שתום הלב במשפט הציבורי ותום הלב במשפט הפרטי אינם זהים, אלא אף כללי המשחק במכרזים פרטיים שונים מאלה החלים במכרזים הציבוריים, שבאחרונים מן הראוי ומן הנכון להחיל את עקרון השוויון ואיסור ההפליה, ובראשונים מן הראוי ומן הנכון שלא להחילו.

זהו פסק דין "בית יולס" שבו נקבעה ההלכה כי חובת השוויון לא קיימת במכרזים פרטיים, וכי אי נהיגה בשוויון במכרזים פרטיים אין משמעה הפרת חובת תום הלב. בנקודת זמן זו, עקרון חופש החוזים גובר.

המהפכה השקטה שחולל בית המשפט בקל בניין נ' ע.ר.מ. רעננה (1)

אכן, כאשר אנו באים לנתח את פסק דין קל בניין נ' ע.ר.מ (הראשון) (כאן מופיע סיכום של פסק הדין והפנייה לטקסט המלא שלו) – כאן נעמדים אנו בפני מציאות חדשה.

בפסק דין זה נקבע כי ע.ר.מ רעננה, שקיבלה ברגע האחרון הצעה זולה מחברה שלא השתתפה במכרז, הפרה את חובת תום הלב שלה. בית המשפט לא נימק ולא קבע בצורה מפורשת כי הוא למעשה מבטל את הילכת בית יולס, אך זה מה הוא עשה בפועל (על כל פנים, לחלק מהשיטות).

כך קובע השופט לוין:

1. בנסיבות מכרז קונקרטי – ניתן להסיק מן הנסיבות נטילת חובות הדומות לחובות מתחום המשפט הציבורי.
2. והוא הדין במקרה שלפנינו (קל בניין נ' ערמ): מקור זכותו של המציע הוא חוזי, אך תוכן החוזה – אף שנעשה במגזר הפרטי – דומה (במגבלות מסוימות) לתוכנה של התקשרות במכרז במגזר הציבורי. כלומר, בנסיבות העניין הללו, ההצעה החוזית בין ע.ר.מ. לקל בניין נושאת מרכיבים חיוביים של התקשרות במכרז במגזר הציבורי.
3. כך שבכפוף לזכותה (החוזית) של ע.ר.מ. לנהל משא ומתן בנפרד עם כל אחד מהמציעים במכרז,שומה היה על ע.ר.מ. להתייחס למציעים על דרך השוויון וממילא היא נטלה על עצמה חבות שלא לנהל, במהלך המכרז, משא ומתן במקביל עם מציעים שלא הציעו הצעות.

כאמור, בית המשפט לא מנמק היטב את דבריו, ויש שתי אפשרויות להבין את דבריו מדוע קמה כאן הפרת חובת תום לב מצד ע.ר.מ רעננה:

1. פרישה מאוחרת ממו"מ – אך אליבא דאמת הילכת בית יולס נשארת בתוקפה, כך שאין חובת שוויון במכרז פרטי. הפרשנות הזאת עושה הרמוניה בפסיקה. הקשוי שבה הוא זה: אם אכן זו עמדת בית המשפט, מדוע לא נכתב כך בפירוש?
2. אכן, לפי הגישה השנייה, סיבת חוסר תום הלב של חברת ע.ר.מ רעננה נעוצה בשילוב בין פרישה מאוחרת ממו"מ + לבין ביסוס חובת של שוויון במכרז פרטי (ובכך שנהגה שלא בשוויון, הפרה ע.ר.מ את חובת תום הלב).

מה הסיבה שבאמת בגינה נכתב פס"ד קל בניין בצורה מעומעמת זו?

התשובה נוגעת לאופיו של הלליך השיפוטי בעת הכרעות מהפכניות. פס"ד של קל בניין כתוב בצורה מעומעמת כרמז לכך שהרוח נושבת לכיוון חובת שוויון במכרז פרטי. "אני עדיין לא אומר את זה בצורה מפורשת", רומז לנו בית המשפט, "אבל זה בתהליך. השינוי בדרך".