יש 2 טכניקות לזיהוי כריתת חוזה:
- נוסחת "הצעה וקיבול".
- טכניקת "זיכרון דברים".
עד כה הטכניקה שלמדנו לזיהוי גמירת דעת ומסוימות היא "נוסחת ההצעה והקיבול", כלומר:
- שהבדיקה נעשית על ידי מבחן ההצעה (פניה-תקשורת, העדה על גמירת דעת, מסוימות) + הקיבול (פניה-תקשורת, העדה על גמירת) = חוזה (אם שניהם התקיימו ללא פגם מהותי).
בפס"ד רבינאי נגד מן שקד קובע השופט ברק טכניקה נוספת לבדיקת גמירת דעת ומסוימות:
- במקום שבו איני יכול לדעת מי המציע ומי הניצע: נחפש את נקודת הזמן בה העדה על גמירת הדעת של הצדדים נפגשה עם מספיק פרטים מינימליים (מסוימות).
(הדוגמה שניתנה – נכתב מסמך עם סיכום של כל הפרטים המהותיים לעיסקה, ובשלב מסוים הסיכום נפגש א) עם חתימת המוכר, ב) עם העובדה שהוא קיבל מיקדמה מהקונה; הרי שיש לנו את מבחן הכריתה לפי נוסחת "זיכרון דברים").
מסמך זיכרון דברים (בניגד ל"נוסחת זיכרון דברים")
מה דינו של מסמך "זיכרון דברים"?
- תלוי. הכלל בפרקטיקה, הוא : אם חתמתם על זיכרון דברים, "הוא תמיד יהיה מה שאתם לא תרצו". לכן ההמלצה – לא לחתום על זיכרון דברים, אם לא רוצים להפסיד ולהסתבך.
בפס"ד רבינאי השופט ברק קובע את הדרך להתמודדות עם השאלה כיצד ניתן לדעת אם זיכרון דברים שנחתם הוא בר תוקף ומחייב או לא?
- נבחן את: השתלשלות הדברים את התנהגות הצדדים לפני, בזמן ואחרי החתימה (כלומר: רכיב העדה על גמירות דעת).
- ונבדוק את "נוסחת הקשר".
מה זה "נוסחת הקשר?"
אלו הם הביטוי או הביטויים שמופיעים בגוף זיכרון הדברים ושמתייחסים לחוזה העתידי. מכנים אותה נוסחת קשר משום שהיא מראה את הקשר בין זיכרון הדברים לחוזה הסופי.
- אם, לדוגמא, נוסחת הקשר הוא משפט דוגמת: "הצדדים יחתמו בתוך 7 ימים אצל עו"ד על הסכם מחייב". משמע שנוסחת הקשר מלמדת כי זיכרון הדברים עדיין איננו מחייב, רק ההסכם יהיה מחייב.
- אולם אם נוסחת הקשר תהיה דוגמת "בעוד 7 ימים הצדדים יחתמו על הסכם פורמלי" – משמע שזיכרון הדברים מחייב, ונוסחת הקשר מבקשת רק לחתום על הסכם פורמלי.
הנחיות בקשר לעבודה של הקורס (עם ציון)
- בעבודה נושאת הציון נידרש לבחון את כריתת החוזה.
- כלומר, נתבקש לבדוק האם במקרה שמוצג לנו התקיימו התנאים לכריתת החוזה (וממילא יש כאן חוזה תקף), או שחל פגם באחד או ביותר מן התנאים (כך שהחוזה בטל).
- עלינו לשים לב: כאשר אנו באים להתמודד עם השאלה האם נכרת חוזה או לא, לאורך כל הדרך של הדיון, עלינו לבחור אחת משתי הטכניקות של זיהוי כריתה, אך אין לערבב ביניהן.